[이슈분석] 포괄적 차별금지법의 법적 문제점 : 월간조선

2007년부터 여러 차례 차별금지법안이 발의되었으나 반대 여론에 부딪혀 무산되어왔다. 그런데 제21대 국회 출범 직후인 지난 6월 29일 정의당 장혜영 의원 등 10명이 차별금지법안을 발의했다. 많은 국민은 막연히 ‘차별을 금지하자는 법? 좋은 거 아닌가?’라고 생각할 것이다. 하지만 차별금지법을 제정한 외국에서는 이로 인한 심각한 폐해가 드러나고 있다. 다수 국민이나 여성에 대한 역차별(逆差別) 등 기본권 침해 문제가 계속 제기되고 있기 때문이다. 차별금지법의 문제점은 다음과 같다.

다양한 차별금지 입법들

2019년 2월 한 육상 경기에서 트랜스젠더 운동 선수 테리 밀러(왼쪽에서 두 번째)와 안드레이야 이어우드(맨 왼쪽)가 출전하자, 다른 여성 선수들과 학부모들이 여성에 대한 평등권 침해라고 주장하고 나섰다. 사진=AP/뉴시스

첫째, 다양한 분야에 걸쳐 개별적인 차별금지법들이 이미 충분히 제정되어 있다. 따라서 포괄적 차별금지법은 필요하지 않다.

양성평등기본법, 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률, 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률, 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률, 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률, 근로기준법, 교육기본법, 문화다양성의 보호와 증진에 관한 법률, 형의 실효 등에 관한 법률, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률, 군에서의 형의 집행 및 군수용자의 처우에 관한 법률, 후천성면역결핍증 예방법 등에서 상세하게 차별금지를 규정하고 있다.

또한 차별금지에 더하여 특별한 보호가 필요한 계층에 대해서는 경력 단절 여성 등의 경제활동 촉진법, 아동복지법, 소년법, 청소년보호법, 청소년기본법, 청소년복지지원법, 학교밖청소년지원, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률, 사회보장기본법 등을 통해 복리 혜택 부여와 두터운 보호를 제공하고 있다.

이러한 개별적 차별금지법 이외에도 차별금지 조항을 포함하고 있는 다수의 법률이 이미 입법되어 있다. 추가로 필요한 사항에 대해서는 해당 법률을 개정・보완하면 되기 때문에 포괄적 차별금지법의 제정은 필요하지 않다.

한편 국가인권위원회법은 국가인권위원회의 설립과 구성을 위한 조직법임에도 포괄적인 차별금지 조항이 포함되어 있다. 국가인권위원회법 제2조 제3호는 ‘평등권 침해의 차별행위’를 규정하고 있는데, 19가지의 차별금지사유[성별, 종교, 장애, 나이, 사회적 신분, 출신지역(출생지, 등록기준지, 성년이 되기 전의 주된 거주지 등을 말한다), 출신 국가, 출신 민족, 용모 등 신체 조건, 기혼·미혼·별거·이혼·사별·재혼·사실혼 등 혼인 여부, 임신 또는 출산, 가족 형태 또는 가족 상황, 인종, 피부색, 사상 또는 정치적 의견, 형의 효력이 실효된 전과(前科), 성적(性的) 지향, 학력, 병력(病歷) 등]가 나열되어 있다. 이러한 국가인권위원회법이 마련되어 있는데, 또 다른 포괄적 차별금지법을 추가로 제정할 이유가 없다.

다만, 국가인권위원회법은 인권침해나 차별행위에 대하여 국가인권위원회가 구제 조치의 이행이나 시정을 권고할 권한만을 부여하고 있다(제44조 등). 이 때문에 동성애 및 ‘트랜스젠더리즘’(성별이 생물학적 요소에 의해 정해지는 것이 아니라 스스로 자신의 성별을 결정할 수 있다는 젠더 이데올로기에 근거함. 성전환 수술 없이 성별 변경을 허용해주어야 한다고 주장하고, 자신이 인식하는 성별 정체성에 따라 화장실, 탈의실, 목욕탕 사용을 허용해달라고 요구하는, 트랜스젠더를 일반화하려는 경향) 인권단체와 진보 정치인들은 국가인권위원회법의 법적 강제력이 약하다면서 이행강제금, 징벌적 손해배상, 형사처벌 등 강력한 법적 제재 수단을 부여하는 포괄적 차별금지법의 입법이 반드시 필요하다고 주장하고 있다.

女性 교도소로 移監된 男性 범죄자

둘째, 외국의 사례들을 보면 차별금지법 제정으로 인해 많은 폐해가 나타나고 있다.

예컨대 미국 전역에서는 소위 화장실 전쟁이 벌어지고 있다. 이를 촉발한 것은 오바마 전 대통령이 내린 ‘전국 공립학교에 학생들이 자신의 성(性)정체성에 따라 학교 화장실, 로커룸을 사용하도록 하는 행정명령’이었다. 이로 인해 미국 학교에서는 학부모-여학생 대(對) 트랜스젠더 학생 간의 소송전이 벌어졌다. 트럼프 대통령 취임 후 이 행정명령은 폐지되었지만, 미국 전역에서 소송은 여전히 진행되고 있다. 왜 소송이 벌어진 것일까?

오바마 전 대통령이 내린 행정명령에 의하면, 남학생이 자신을 여학생이라고 생각할 경우 외모와 생물학적 성이 모두 남성이더라도 여성 화장실 및 로커룸을 사용할 수 있다. 당연히 여학생 및 그들의 학부모들은 여학생의 프라이버시권과 안전권이 침해받는다고 들고일어났다. 반면에 생물학적으로 남성이면서도 자신을 여성이라고 생각하는 트랜스젠더들은 자신에게 여성 화장실·로커룸 사용을 불허하는 것은 차별이라고 주장한다. 이들이 서로 자신의 권리를 법원에 호소하면서 소송전이 벌어진 것이다.

앞에서 말한 학부모나 여학생들의 우려는 기우(杞憂)가 아니다. 미국 한 초등학교에서는 5세 여아를 상대로 한 트랜스젠더의 성범죄 사건이 발생했다. 최근 미국의 한 고등학교에서는 성중립 화장실(남녀 모두 사용할 수 있는 화장실)에서 성폭행 사건이 발생, 성중립 화장실이 폐쇄되는 사건이 벌어졌다.

영국에서는 강간 및 아동 성범죄 전력이 있는 남성 수감자가 자신을 여성으로 생각한다고 주장, 여성 전용 교도소로 이감(移監)된 후 4명의 여성 수감자를 성추행했다. 그는 이 중 2건에 대해 자신의 범죄행위를 자백, 남성 전용 교도소로 다시 이감됐다. 이후 영국에서는 사상(史上) 최초로 트랜스젠더 전용 교도소를 만들었다.

미국에서는 스스로를 여성이라고 생각하는 남성 청소년이 여성 청소년 육상경기에 출전(出戰)해 15차례나 우승을 독차지한 일도 있었다. 강력한 우승 유력 후보였던 여성 청소년 선수와 그 아버지는 이에 대해 항의했지만, 오히려 코치로부터 대학 진학 시 좋은 추천서를 써줄 수 없다는 협박을 받았다. 언론도 이 부녀(父女)를 비난했다.

셋째, 차별금지법은 자유와 평등의 균형을 무너뜨리고, 결국 자유의 억압을 초래한다.

자유민주주의는 자유를 강조하면서도 자유와 평등의 조화를 추구한다. 그리고 헌법에서 보장되는 평등은 절대적 평등이 아닌 상대적 평등이다. 정당한 이유 또는 합리적 근거가 있는 차별 내지 불평등은 허용되어야 한다. 그런데 자유와 평등은 상호 대립 관계에 있어서, 자유가 늘어나면 평등은 줄어들고, 평등이 증가하면 자유는 축소된다.

포괄적 차별금지법은 과도하게 평등을 자유보다 우선시하여 자유와 평등의 균형을 무너뜨린다. 결국 자유의 축소와 제한, 억압을 야기하게 된다.

차별을 절대적 개념으로 정의하려 해서는 안 된다. 법과 제도로 차별을 정의하고 금지할 경우 그 폐해는 매우 크기 때문에 신중해야 한다. 차별로부터 보호하려는 그룹과 그로 인해 역차별을 당하는 그룹의 이익이 모두 존중되어야 한다.

헌법상의 평등권은 원칙적으로 대(對)국가적 효력을 갖는 것이고, 개별법을 통해 특정 영역에 있어 대사인적(對私人的) 효력을 갖게 된다. 그러나 차별금지법은 평등권의 대국가적 효력을 모든 사인에 대한 대사인적 효력으로 전면 확대시키는 문제점이 있다. 즉 국가에 대한 주관적 공권(公權)이었던 평등권을 사인 간의 법률관계에까지 확대하여 보장할 경우 타(他) 기본권과의 충돌은 불가피하다.

따라서 사인에 대한 평등권 주장은 윤리·공공질서와 더불어 권리남용금지의 원칙, 정당행위이론과 같은 법의 일반 원칙에 의해 반드시 제한되어야 한다. 또한 충돌하는 기본권과의 상호 조화로운 보장을 담보하는 차별 개념의 정의가 불가능한 영역에 대해서는 법이 무리하게 ‘차별’로 의율(擬律)하려 해서는 안 된다.

법은 도덕의 최소한이기 때문에, 모든 사항을 법이 규율할 수는 없다. 차별에 있어서도 필연적으로 놔둠의 영역이 존재할 수밖에 없다. 그것이 이 세상 자연의 원리다. 순리를 거슬러서 차별을 절대적・획일적인 개념으로 정의할 때 또 다른 차별을 낳을 것이고, 투쟁의 역사는 반복될 것이다. 역사가 이를 증명한다.

트랜스젠더의 軍복무

여성으로 성전환 수술을 받은 후 전역 처분된 변희수 하사. 사진=뉴시스

넷째, 정의당 차별금지법안은 언어적 차별도 금지하는바, 최근 우리나라 상황을 고려할 때 이러한 차별금지법이 제정되면 오히려 다수의 국민이 역차별과 기본권 침해를 받게 된다.

정의당 장혜영 의원의 차별금지법안을 보면, 분리·구별·제한·배제·거부하거나 불리하게 대우하는 행위(제3조 제1항 제1호) 및 정신적 고통을 주는 행위(제3조 제1항 제4호)까지도 금지대상으로 규정하고 있다. 결국 언어적 차별도 금지하겠다는 것이다. 여기에는 괴롭히는 말, 희롱하는 말, 위협하는 말에 더하여 불쾌감을 주는 말, 환대하지 않는 표현까지도 포함된다. 게다가 ‘적대적’ ‘모욕적’이라는 주관적 판단에 따른 정신적 고통을 차별로 볼 경우 차별의 범위가 무제한적으로 확대될 수 있다. 또한 특정 개인이나 집단에 대한 분리·구별·제한·배제·거부 등 불리한 대우를 표시하거나 조장하는 광고 행위를 차별로 규정(제3조 제1항 제5호)하여 따로 혐오표현금지법을 제정하지 않더라도 사실상 혐오표현금지법을 제정한 효과를 갖게 된다.

최근 군 복무 중 성전환 수술을 받고 복귀해 여군(女軍)으로 복무를 이어가고 싶다고 했다가 전역된 남성 하사가 있다. 차별금지법이 제정된 상황이라면, 그 하사가 여군으로 복무하게 될 경우 그와 내무생활을 같이하는 것을 반대하는 여군들은 차별행위로 처벌받게 되었을 것이다. 사실 남군(男軍)이 어느 날 갑자기 성전환 수술을 받은 후 여군으로 복무하겠다고 주장하는 것은 남자 축구 국가대표 선수가 어느 날 성전환을 하고 여자 축구 국가대표 선수가 되겠다고 하는 것과 마찬가지다.

미국에서는 트랜스젠더의 군 입대를 허용하면서 성전환 수술을 하지 않은 트랜스젠더와 여군이 화장실과 샤워장을 같이 사용하도록 하는 미 육군의 훈련지침서까지 만들었다. 이후 트럼프 행정부는 트랜스젠더의 군복무를 전면 금지했다. 미 연방대법원도 2019년 3월 트랜스젠더는 군 복무를 할 수 없다는 판결을 내렸다.

女大도 문 닫아야 하나?

최근 성전환자의 숙명여대 입학을 두고 논란이 많았다. 다수의 숙명여대생이 게시판에 이에 반대하는 글을 썼다. 차별금지법이 시행된다면 이러한 의사표현도 차별금지 행위에 해당한다. 다수의 여대생이 역차별을 당하게 되는 것은 물론 양심의 자유, 표현의 자유 등도 침해당하게 되는 셈이다.

그럼에도 불구하고 ‘반대는 무조건 혐오’라는 이분법적(二分法的) 시각이 그대로 한국에서 작용하려고 한다.

다수에 대한 역차별을 당연히 하는 차별금지법의 논리대로라면, 국회는 왜 다수결(多數決)의 원칙을 따르는가? 다수 의원이 소수(少數) 의원 혹은 그 의견을 반대하거나 비판하는 것도 혐오이자 차별로 금지되어야 하는 것 아닌가?

이미 충분한 개별적 차별금지법이 제정되어 있고, 정당한 차별금지 사유는 찬성할 수 있지만, 너무나도 많은 역효과를 불러일으킬 포괄적 차별금지법은 반대할 수밖에 없다.

정의당의 차별금지법안 제31조(교육기회의 차별금지)에는 “교육기관의 장은 성별 등을 이유로 교육기관에 지원·입학·편입을 제한·금지하거나 교육활동에 대한 지원을 달리하거나 불리하게 하여서는 아니 되고, 성별 등을 이유로 전학·자퇴를 강요하거나 퇴학 등의 불이익 조치를 하여서는 아니 된다”라고 규정되어 있다. 결국 차별금지법이 제정되면 남학생만을 선발하는 학교는 물론 이화여대나 숙명여대 같은 학교들도 그 존재 자체만으로도 모두 차별금지법을 위반하는 셈이 된다.

또한 정의당의 차별금지법안 제34조(교육기관의 장의 편의제공 의무)는 “교육기관의 장은 피교육자가 동등한 교육을 받을 수 있도록 시설 및 교구 등에 있어 대통령령(令)으로 정하는 편의를 제공하여야 한다”고 규정하고 있다. “운영상의 과도한 부담이 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다”는 단서 조항이 있기는 하지만, 이 규정대로라면 한국에서도 결국 미국에서와 같은 ‘화장실 전쟁’이 불가피해진다는 얘기다.

3000만원의 이행강제금 반복 부과 가능

다섯째, 강력한 법적 제재 수단(이행강제금, 징벌적 손해배상, 형사처벌 등)을 구비한 차별금지법은 오히려 다수 국민의 불평등과 성범죄 증가를 유발하고, 소수자에게 특권(特權)을 부여하며 역차별로 인해 국민의 자유와 권리가 억압당하게 된다.

포괄적 차별금지법은 합리적 차별도 허용하지 않고, 절대적·획일적 평등에 대한 강요, 다시 말해서 모든 차별을 금지하려는 전체주의적 특성을 갖고 있다. 차별금지법상의 법조문에 ‘합리적인 이유 없이’라는 문구가 들어 있다고 하더라도, 합리성 여부의 판단은 결국 재판에 의해 결정되는 경우가 많다.

더욱이 차별금지 위반에 대해 이행강제금, 2~5배의 징벌적 손해배상, 징역이나 벌금 등이 부과되기 때문에 일반인들은 차별에 해당될까 봐 합리적인 반대까지도 표현하기가 매우 어려워진다. 정의당 차별금지법안의 이행강제금, 징벌적 손해배상, 형사처벌, 입증책임전환 등의 문제점들은 다음과 같다.

이행강제금과 관련하여, 국가인권위원회가 3000만원 이하의 이행강제금을 부과할 수 있고(제44조 제1항), 시정명령을 받은 자가 계속하여 시정명령의 내용을 이행하지 않는 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 내용이 이행될 때까지 상기(上記) 이행강제금을 다시 부과할 수 있다(제44조 제3항).

징벌적 손해배상과 관련하여, 차별행위가 악의적인 것으로 인정되는 경우, 법원은 차별행위를 한 자에 대하여 재산상 손해액 이외에 손해액의 2배 이상 5배 이하에 해당하는 배상금(배상금의 하한은 500만원 이상으로 정한다)을 지급하도록 판결할 수 있다(제51조 제3항). 차별행위가 악의적임을 판단하는 기준은 “① 차별행위의 고의성 ② 차별행위의 지속성 및 반복성 ③ 차별 피해자에 대한 보복성 ④ 차별 피해의 내용 및 규모”인데(제51조 제4항), 후술(後述)하는 바와 같이 입증책임(立證責任)이 전환되므로 악의성을 부정하기가 어려워진다.

형사처벌과 관련하여, 사용자 등이 불이익 조치(제55조)를 할 경우 1년 이하의 징역 또는 1000만원 이하의 벌금에 처하고(제56조), 양벌규정을 통해 법인이나 개인의 대리인, 사용인, 종업원 등 행위자뿐만 아니라 그 법인이나 개인에게도 벌금형을 과한다(제57조).

罪刑法定主義 위배

바른인권여성연합은 지난 7월 23일 국회에서 포괄적 차별금지법을 비판하는 세미나를 열었다.

그러나 이러한 형사처벌은 죄형법정주의(罪刑法定主義) 위반 소지가 있다. 즉 정의당의 차별금지법안에 의하면, 성별 등의 이유로 개인이나 집단을 분리, 구별 등 불리하게 대우하는 행위를 차별로 보고(제3조 제1항 제1호), 차별을 받았다고 주장하는 자에게 해고, 전보 징계 등의 불이익 조치를 금지하고 있으며(제55조 제1항), 이를 위반한 경우 징역 또는 벌금에 처하도록 규정되어 있다(제56조).

법 조항(제55조 제1항)에는 “이 법에서 정한 구제절차의 준비 및 진행 과정에서 진정 또는 소의 제기, 증언, 자료 등의 제출 또는 답변을 하였다는 이유로 해고 등 불이익 조치를 해서는 안 된다”고 규정되어 있으나, 다른 이유로 해고 등 불이익 조치를 하는 경우에도 차별을 받았다고 주장하는 자 및 그 관계자는 ‘구제절차를 준비’했기 때문에 불이익 조치를 당했다고 주장할 수 있다. 결국 실제로는 법 조항상의 ‘이유’와 상관없이, 차별을 받았다고 주장하는 자 및 그 관계자에게 해고 등 불이익 조치를 하기만 하면 징역 또는 벌금에 처하게 되는 것이다.

그런데 여기서 집단을 ‘분리, 구별, 제한, 배제 거부하는 등 불리하게 대우하는 경우’의 용어는 너무 광의적이고, 이는 금지의 필요성 여부의 판단기준이 명백하지 아니하여 법률의 명확성 원칙에 위배되어 결국 죄형법정주의에 반하게 된다는 문제점이 있다.

立證責任 전환

앞에서 말한 것처럼 차별에 대한 입증책임까지도 전환시키고 있는 것도 큰 문제다. 즉 일반적인 민사소송에서의 불법행위의 입증책임은 원고(原告)에게 있으므로, 원고가 가해행위, 위법성, 고의나 과실, 손해, 인과관계 등을 모두 증명해야 한다. 그러나 정의당의 차별금지법안에 의하면, 원고(차별을 당했다고 주장하는 자)는 차별에 해당하는 행위가 있었다는 사실만 입증하면 되고, 그 행위가 차별금지법에서 금지하는 차별이 아니거나 정당한 사유가 있었다거나 고의 또는 과실이 없었다는 점에 대한 입증책임을 피고(차별을 주장하는 자의 상대방)에게 지운다(제51조 제1항, 제52조). 게다가 손해배상과 관련하여 재산상 손해액을 추정하는 규정까지 있다(제51조 제2항).

결국 피고(차별을 주장하는 자의 상대방)는 소송에서 이기기가 쉽지 않다. 그러나 강간이나 살인과 같이 더 강력한 범죄에 대한 불법행위 손해배상청구에서도 입증책임은 전환되지 않는다. 만약 차별적 언행이 타인에 대한 명예훼손이나 모욕에 해당한다면 이에 상응하게 민사상의 불법행위책임을 지거나 형사상의 처벌을 받으면 된다. 차별금지법을 근거로 해서 징벌적 손해배상을 포함한 민사상 손해배상 및 형사처벌 등을 부과하는 것은 타당하지 않다.

정의당의 차별금지법안은 ‘합리적인 이유’에 대한 현재의 기준을 왜곡시킨다. 일례로, 남자가 자신을 여자로 생각한다면 여자 화장실, 여자 목욕탕에 들어갈 수 있게 허용하는 것을 ‘성별정체성 차별금지’라고 주장한다. 이를 반대하는 것 역시 혐오이자 차별인가?

외국 판례를 보면 중·고등학교에서 트랜스젠더 학생이 자신의 생물학적 성별과 달리 스스로가 선택한 성별에 따른 화장실 사용을 주장한 사건에서 어떤 법원은 차별이라고 판결하고, 어떤 법원은 차별이 아니라고 판단하여 큰 혼란이 일어나고 있다. 여학생들과 학부모들은 프라이버시권과 안전권을 주장하는 데 반해, 트랜스젠더 학생들은 차별받지 않을 권리를 주장한다.

정의당의 차별금지법안은 국가인권위원회에 차별행위의 조사 및 구제조치를 내릴 수 있는 막강한 공권력을 부여한다. 조사권(제41조), 시정명령(제42조), 이행강제금 부과(제44조), 차별행위에 대한 소송지원(제49조) 등의 준(準)사법권이 주어지므로, 국가인권위원회를 소위 ‘인권경찰’로 만들어주게 된다. 그런데 국가인권위원회는 입법·행정·사법의 어디에도 속하지 않는 독립기구이기 때문에, 이러한 준사법기관으로서의 권한에 대한 견제와 균형이 불가능하다. 따라서 무소불위(無所不爲)의 권력을 행사하는 기관으로 변질될 가능성이 매우 높다.

비즈니스석-이코노미석 차별도 위법?

정의당의 차별금지법안에는 학력, 사회적 신분 등에 의한 차별금지도 포함된다(제3조). 그러나 차별금지법은 이에 대한 어떠한 구체적인 기준도 제시하지 않고 있다.

예를 들어, 기업이 대졸(大卒) 신입 사원을 공채로 채용하는 것이 차별금지법이 금지하는 학력을 이유로 한 차별이 될 수 있다. 또한 항공기에서 VIP와 고위직 공무원들이 주로 사용하는 비즈니스석과 일반인들이 이용하는 이코노미석에 대해 교통 시설에서의 사회적 신분을 이유로 한 차별이라고 주장하는 것도 얼마든지 가능하다.

과거 구(舊)동독에서는 민간인이 유일하게 구매할 수 있는 자동차는 트라반트라는 소형차 한 가지 종류였다. 4인용의 트라반트는 가격이 근로자의 1년 급여에 해당할 정도로 고가였는데, 구매하려고 해도 수년간을 기다려야 했다고 한다. 모든 차별을 금지한다는 그럴듯한 명분으로 입법되는 차별금지법은 결국 모든 수준을 하향(下向)평준화시키는 결과를 가져올 수밖에 없게 될 것이다.

차별을 금지한다는 미명하에 추진되는 차별금지법은 그 심각한 폐해를 외국 사례들을 통해 명백히 확인할 수 있다. 당장 국민에게 돌아올 역차별과 기본권 침해를 고려할 때, 우리 국민의 자유와 권리를 억압하는 차별금지법은 제정되어서는 안 된다. 차별금지법이 제정될 경우 ‘여성’가족부 역시 더 이상 존재하면 안 되는 기관이 아닌가? 차별금지법을 미화시키고 국민을 기만하는 일체의 시도들은 중단되어야 한다. 아울러 국회가 진정으로 국민을 위하는 입법이 무엇인지를 연구하고 제대로 일하는 기관으로 거듭나기를 간절히 바란다.⊙

상단주메뉴

이슈분석

포괄적 차별금지법의 법적 문제점

남자가 女화장실 출입하고 女大 사라질 수도

1건

사이트 이용안내

내가 본 뉴스 닫기