[긴급분석] 헌정 사상 초유의 현직 대통령 체포, 법적 문제점들 : 월간조선

2025년 1월 15일 헌정 사상 최초의 현직 대통령 체포는 법적·절차적 논란의 여지를 남겼다. 윤 대통령 측과 여당 일부, 여권 지지자들은 체포영장 발부와 집행의 문제점을 주장하고 있다. 여당에서 “법치주의가 무너졌다”고 한탄하는 이유다. 국민의힘 의원 다수는 “계엄을 옹호하고 대통령을 지키자는 게 아니다. 정상적인 법 집행을 요구하는 것”이라고 했다.

대통령 체포 과정에 수많은 법적 허점들…

윤 대통령 체포영장은 12·3사태 공동조사본부(고위공직자수사처·경찰·국방부, 이하 공조본)가 서울서부지법에 청구해 두 차례에 걸쳐 발부됐다. 윤 대통령 변호인단 측은 두 차례의 영장 발부 후 각각 헌법재판소에 체포영장 권한쟁의심판 청구 및 가처분신청을 하고 서울서부지법에는 체포영장 집행 이의신청을 했다. 변호인단은 체포 후 체포적부심을 청구한 상태다. 이처럼 법적 공방이 이어지는 것은 대통령 체포 과정에 수많은 법적 허점이 있다는 방증이다.

대통령 변호인단과 국민의힘 의원들, 여권 지지자들, 일부 법학자들이 제기하는 이번 대통령 체포영장 발부와 집행의 법적 문제점은 크게 네 가지다. 공수처에 내란죄 수사권이 없고, 영장 발부 주체가 상식적이지 않으며, 영장 내용이 법치주의에 반(反)한다는 점, 영장 집행 과정에서 집행 주체인 공수처가 사실상의 문서 위조 등 불법과 편법을 저질렀다는 점이다. 이들의 주장을 정리했다.

1) 공수처는 내란죄 수사권이 없다

경기 과천시 고위공직자범죄수사처. 사진=뉴시스

서울서부지법은 2024년 12월 31일과 2025년 1월 7일 두 차례에 걸쳐 1·2차 윤석열 대통령 체포·수색영장을 발부했다. 내란수괴 및 직권남용 권리행사 방해 등 혐의다. 현재 12·3 비상계엄 내란 혐의 수사는 검찰이 2024년 12월 18일 윤 대통령 사건을 공수처 요구에 따라 이첩하면서 공수처로 일원화된 상태다.

문제는 영장 청구 및 집행, 수사에 나선 공수처에 내란죄 수사 권한이 없다는 점이다(박스1 참조). 내란죄 수사 권한은 경찰에만 있다. 이는 문재인 정부 때인 지난 2021년 검경 수사권 조정으로 내란죄 수사권이 검찰과 공수처의 수사 개시 대상 범죄에서 빠졌기 때문이다. 공수처는 윤 대통령의 직권남용 혐의에 대한 직접 수사를 할 수 있고 이 혐의의 ‘관련 범죄’로 내란 혐의도 수사할 수 있다는 입장이다.

또 공수처는 윤 대통령을 수사하더라도 직접 공소를 제기할 수 없다. 공수처법상 공수처는 대통령, 장관, 국회의원, 장성급 장교 등 고위 공무원에 대해 수사할 수는 있지만 기소 가능한 대상은 판사, 검사, 경무관 이상 경찰관으로 제한돼 있다. 이 때문에 공수처는 윤 대통령을 수사한 후 검찰에 사건을 보내 기소를 요구해야 한다. 윤 대통령 측은 “수사하려면 기소하라”고 입장을 밝힌 바 있다.

공수처법 2조 3호가 규정하는 고위 공직자 범죄

① 직무유기/직권남용/불법체포, 불법감금/폭행, 가혹행위/피의사실 공표/공무상 비밀의 누설/선거방해/수뢰, 사전수뢰/제삼자뇌물 제공/수뢰 후 부정처사, 사후수뢰/알선수뢰/뇌물공여 등

② 공용서류 등의 무효, 공용물의 파괴/공문서 등의 위조·변조/허위공문서 작성 등/공전자기록 위작·변작/위조 등 공문서의 행사/횡령, 배임/업무상의 횡령과 배임/배임수증재/횡령, 배임, 배임수증재의 미수

③ 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 알선수재

④ 변호사법 제111조 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속한 자

⑤ 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응, 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속한 자 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속한 자

⑥ 정치자금법 제45조 정치자금부정수수죄

⑦ 국가정보원법 제21-22조 정치 관여죄 및 직권남용죄

⑧ 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제14조 위증

①부터 ⑤까지의 죄에 해당하는 범죄행위로 인한 범죄수익 은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제4호의 범죄수익 등과 관련된 같은 법 제3조(범죄수익 등의 은닉 및 가장) 및 제4조(범죄수익 등의 수수)의 죄

2) 서울중앙지법 아닌 서울서부지법이 영장 발부

2024년 12월 27일 서울 종로구 헌법재판소에서 열린 윤석열 대통령 탄핵 심판 첫 변론준비기일에 윤 대통령의 법률대리인단이 참석했다. 왼쪽부터 배보윤, 배진한, 윤갑근 변호사. 사진=뉴시스

공수처에 내란죄 수사권이 없다는 점이 가장 큰 문제점이지만, 일단 공수처가 수사에 나선 만큼 수사 과정을 공수처법에 따른다면 서울서부지법의 영장 발부는 매우 이례적이다. 공수처법 31조에 따르면 공수처 검사가 기소한 사건의 1심 재판은 서울중앙지법이 관할하도록 규정하고 있다. 피의자 체포와 구속, 기소는 같은 법원에서 이뤄지는 것이 일반적이고, 따라서 영장 청구는 서울중앙지법에 해야 한다는 것이 상식적이다. 공수처는 김용현 전 국방부 장관의 구속영장도 서울중앙지법에 청구했다. 이전까지 공수처 설립 이래 구속영장 청구 사실이 알려진 것은 모두 7건이다. 이 중 6건이 서울중앙지법에 청구됐고, 현직 군인 신분인 문상호 정보사령관은 군사법원에 영장이 청구됐다.

그러나 윤 대통령 체포영장은 서울서부지법에 청구했다. 공조본 측은 “대통령 관저가 용산구에 있기 때문에 관할 법원인 서울서부지법에 청구한 것”이라는 입장이지만, 국방부 장관 공관 역시 대통령 관저 인근에 있다.

공수처가 이례적으로 윤 대통령 체포영장만 서부지법에 청구한 것은 서울중앙지법에서 영장이 발부될 가능성이 적어 서부지법을 찾았다는 게 윤 대통령 변호인단의 주장이다. 이른바 ‘영장 쇼핑’이라는 것이다. 국민의힘은 공수처가 서울중앙지법에 영장을 청구했다 기각됐는지 여부를 밝혀달라고 요청했지만 법원 측은 답할 수 없다는 입장이다. 일각에서는 서울서부지법 출신 헌법재판관 및 서부지법 영장전담 부장판사의 성향과 관련이 있다는 의혹이 제기되는 상태다.

공수처의 탄생

검찰개혁을 강조했던 문재인 정부와 더불어민주당은 고위공직자수사처 설립에 나서 2021년 1월 21일 공수처를 출범시켰다. 사실상의 검찰 견제 기관으로 고위 공직자 수사권과 판사, 법관, 검사, 고위 경찰공무원 기소권을 갖는다.

공수처는 김대중·노무현 대통령이 도입하려 했고 시민단체 등 진보 진영에서 줄기차게 설립을 요구해 왔던 기관이다. 문재인 대통령의 대선 공약이었던 공수처를 만든 공수처법은 국회의 극심한 혼란 속에 만들어졌다. 2019년 4월 민주당이 이를 패스트트랙(신속처리안건)으로 지정하는 과정에서 여야 간 극심한 몸싸움이 벌어졌고, ‘동물국회’라는 오명을 얻게 됐다.

공수처의 문제점은 출범 후에도 이어졌다. 한정된 수사권과 기소권으로 할 수 있는 일이 거의 없었고 출범 당시부터 관련 수사 경험자가 거의 없었다. 공수처 존재 자체의 위헌 논란과 공수처의 민간인 사찰 논란이 이어졌고, 검사와 수사관들은 빠른 속도로 조직을 떠나갔다. 2022년 공수처 1호 기소 사건이 1심 무죄로 판결 나면서 공수처의 위상은 더욱 떨어졌고, 대부분의 사건은 이첩했다. 국민의힘 박수영 의원은 “고위 공직자 수사는 한 건도 성공하지 못했던 공수처가 위기에 빠진 기관의 위상을 살리기 위해 대통령 체포에 명운을 걸고 ‘체포쇼’를 한 것”이라고 비판했다.

공수처법 제31조(재판 관할)

수사처 검사가 공소를 제기하는 고위 공직자 범죄 등 사건의 제1심 재판은 서울중앙지방법원의 관할로 한다. 다만, 범죄지, 증거의 소재지, 피고인의 특별한 사정 등을 고려하여 수사처 검사는 형사소송법에 따른 관할 법원에 공소를 제기할 수 있다.

3) 형사소송법 110조, 111조 논란

대통령 관저는 군사시설보호법 제9호에 따라 군사 시설로 보호를 받으며, 형사소송법 110조와 111조는 “군사상 공무상 비밀을 요하는 장소는 책임자의 승낙 없이는 압수 또는 수색할 수 없다”고 규정하고 있다.

서울서부법원이 2024년 12월 31일 발부한 1차 체포영장에는 “형사소송법 110조, 111조 적용을 예외로 한다”는 문구가 포함됐다. 법원이 형사소송법을 지키지 않겠다고 적시한 셈으로, 영장 청구와 발부의 정치적 배경을 의심할 수밖에 없는 부분이다. 윤 대통령 측과 여당은 “판사가 형사소송법 적용을 배제한다고 적시한 것 자체가 불법이며 판사가 입법 권한까지 갖는 것은 아니기 때문에 형사소송법 해석 자체가 불법”이라고 주장했고, 법조계에서도 논란이 됐다.

논란이 확산되자 2차 체포영장에서는 이 문구가 삭제됐다. 따라서 1월 15일 체포영장 집행 시점에는 경호처장의 허가를 받아야 관저에 들어가 수색영장을 집행할 수 있었다. 그러나 경호처장은 공석, 경호차장은 체포영장 집행 대상인 상황에서 ‘책임자의 승낙’ 과정은 존재하지 않았다. 대통령 측이 ‘불법’이라고 지적하는 근거다.

4) 대통령 관저 진입 위한 공조본의 ‘셀프 관인’

영장 1차 집행에 실패한 공조본은 각종 법적 논란이 일어나자 2차 집행을 앞두고는 ‘셀프 관인’이라는 악수(惡手)를 둔다. 영장 집행 하루 전인 1월 14일 “대통령 관저 출입 승인서에 관저 지역 경비부대인 육군 수도방위사령부 55경비단장의 관인을 받아 출입 승인을 받았다”고 발표했다. 그러나 즉시 대통령실과 경호처는 “해당 사실이 없다”고 반박했다. 이 과정에서 수사팀이 무리수를 둔 사실이 밝혀졌다.

현재까지 밝혀진 사실에 따르면 경찰 수사팀은 14일 오후 55부대장에게 “추가 조사할 것이 있다”며 출석을 요구한 후 관저 출입 승인을 요구했다. 이에 55부대장은 “나에겐 권한이 없으니 대통령 경호처에 요청하라”라고 답했지만 수사관들이 “군사기지 및 군사 시설 보호법에 따르면 관할 부대장에게 권한이 있다”며 관인을 가져오라고 했다. 이후 수사관들이 자신들의 공문에 직접 관인을 찍고 “출입 승인을 받았다”고 발표한 것이다. 이 과정에서 55부대장이 공문 내용을 제대로 보지 못했거나 강압을 느꼈을 가능성도 제기된다. 55부대장은 이후 “자신에게 승인 권한이 없다”는 공문을 작성하기도 했다. 경호처는 “관저는 군사시설보호구역이자 국가보안 시설 및 경호 구역으로 55경비단에 출입 승인권이 없고, 55경비단이 관저 지역 출입을 승인한 바도 절대 없다”는 입장이다. 따라서 공조본이 불법체포를 도모했다는 주장이 여권 지지자들 사이에서 확산되고 있다.

대통령 체포 퍼포먼스?

국회 법제사법위원회 전체회의에서 발언하고 있는 오동운 고위공직자범죄수사처장. 사진=뉴시스

한편 이 같은 법적 문제점은 공수처가 문재인 정부에서 졸속으로 만들어졌다는 점에서 비롯한다. 지금까지 변변한 성과를 내지 못했던 공수처가 조직의 부활을 위해 ‘대통령 체포 퍼포먼스’에 집중했다는 비판, 더불어민주당에 이용당하고 있다는 지적도 나온다. 한 전직 장관은 “국회에서 민주당에 휘둘리는 공수처장의 태도는 무척 실망스러웠다”고 했고, 국민의힘 한 다선 의원은 “대통령 불법체포를 기획하고 민심 혼란을 가져온 공수처장을 내란죄로 기소해야 한다”고 주장했다.⊙