헌법재판소가 윤석열 대통령 탄핵심판 결정문에 ‘내란’이라는 단어를 쓰지 않을 수도 있다는 전망이 나왔다. 이기광(李起光‧70) 전 울산지방법원장은 “헌재가 탄핵소추를 인용하든 기각하든 비상계엄 선포 행위 자체를 내란까지 연결시켜서 판단하진 않을 가능성이 있다”고 내다봤다.

헌재는 앞서 2004년 노무현 전 대통령 탄핵심판과 2017년 박근혜 전 대통령 탄핵심판에서도 형사법 위반 여부를 따지지 않았다. 대신 소추의결서에 기재된 행위만으로 그것이 탄핵사유가 되는지를 저울질했다. 종전 결정이 맞고 틀리고를 떠나서, 12‧3 비상계엄 선포 ‘행위 자체’가 내란죄에 해당하지 않더라도 헌재는 탄핵 인용 또는 기각 결정을 내릴 수 있다는 얘기다.

박 전 대통령 탄핵 당시에도 헌재의 심판 절차가 시작된 이후 형사법 위반 항목이 소추사유에서 제외된 바 있다. 헌재는 박 전 대통령이 기업인 등에게 미르와 케이스포츠에 출연(出捐)할 것을 요구한 행위에 대해 형법상 뇌물죄가 아닌 헌법 제7조 제1항 및 동법 제69조에 근거한 공익실현 의무 위반이라고 판단했다. 헌재는 이때 탄핵심판의 성격을 ‘형사절차와 일반 징계절차를 달리한다’고 정의했다. 노 전 대통령 탄핵심판 때도 형사법 위반에 해당하는 사실관계 자체가 심판대상에서 제외되지 않았다.

박 전 대통령 탄핵심판 당시 소추의결서에 기재된 형사법 위반 부분을 탄핵심판 대상에서 제외할 수 있느냐를 놓고 생긴 다툼을 헌재가 법적 용어로 정리한 게 ‘소추사유의 특정’ 여부다. 따라서 윤 대통령 탄핵심판 결정문에도 이와 비슷한 용어가 쓰일 것으로 보인다.

헌재와 법원의 판단 영역이 다르기 때문에 특정한 행위에 대해 사법작용을 하는 두 헌법기관이 다른 결론을 낼 수 있다는 게 헌재의 일관된 입장이다. 12‧3 비상계엄이 형사법상 내란죄에 해당하지 않더라도 헌재는 윤 대통령의 비상계엄 선포 행위 자체와 그 절차가 헌법에 위배된다는 이유를 들어 탄핵을 인용할 수 있는 셈이다.

물론, 소추사유의 핵심을 이루는 내란죄가 제외됐으니 사실상 소추의결서의 동일성이 훼손된 것이라는 지적도 있다. 또 헌재가 ‘헌법’이라는 추상적, 선언적 규범을 내세워 원칙을 허물고 있다는 비판도 나온다. 그러나 헌재는 소추사유를 뺄 순 있어도 추가하거나 수정할 순 없다는 식으로 나름의 원칙을 세운 바 있다. 박 전 대통령 파면 결정 당시 헌재는 별도의 의결 절차 없이 소추사유를 추가하거나 변경하는 것은 허용되지 않는다고 밝혔다.

실제로 이때 준비서면 등을 통해 추가된 소추사유는 소추의결서에 기재되지 않았다는 이유로 심판 대상에서 제외됐다. 소추사유에서 형사법 위반에 해당하는 부분을 제외한 것 말고는 헌재가 탄핵의결서에 기재된 소추사유에 따라 심판하도록 이전에 기준을 세워뒀음을 확인할 수 있는 대목이라고 이 전 법원장은 평가했다. 헌재는 노 전 대통령 탄핵심판에서도 ‘탄핵소추의결서에 기재된 소추사유의 구속을 받으나, 탄핵소추의결서에서 분류된 소추사유의 체계에 의해 구속받지 않는다’고 판시한 바 있다.

더불어민주당은 박근혜 대통령 탄핵심판 당시 탄핵소추위원장이 권성동 국민의힘 원내대표였다는 점을 강조한다. 박 전 대통령의 형사법 위반 여부가 심판대상에서 제외된 바 있고, 이때 소추사유 정리를 주도했던 권 원내대표가 이제 와서 딴소리냐는 지적이다.

다만 윤 대통령 탄핵심판은 사정이 다르다. 박 전 대통령 측은 소추사유에서 형사법 위반을 제외하는 데 대해 별다른 이의를 제기하지 않고 15차례나 변론을 진행하다가 결정 막바지에 다다랐을 때 즈음 ‘소추사유가 특정되지 않았다’고 항변했다. 반면 윤 대통령 측은 내란죄 철회 얘기가 나온 직후부터 지금까지 쭉 반발하고 있다.

박 전 대통령 탄핵심판 결정문에도 “피청구인(박근혜 대통령)은 청구인의 소추사유의 유형별 정리 자체에 대하여는 이의를 제기하지 아니한 채 변론을 진행하다가 2017년 2월 22일 제16차 변론기일에 이르러 이 사건 심판청구가 여러 가지 적법 요건을 갖추지 못하였다고 주장”했다는 문구가 들어갔다. 헌재는 이때 “이미 변론준비기일에 양 당사자가 소추사유의 유형별 정리에 합의하고 15차례에 걸쳐 변론을 진행해 온 점”을 재차 강조했다.

헌재 결정문에 이러한 문장이 굳이 들어갔다면 소추사유에서 내란죄가 빠진 데 대해 처음부터 항의한 윤 대통령에겐 다른 판단이 내려질 수 있다는 분석도 존재한다. 이동호(李東鎬·52) 변호사는 4일 통화에서 ‘처음부터 내란죄를 심판대상에서 제외한 데 대해 항의한 윤 대통령의 경우, 박 전 대통령 탄핵심판 때와 제반 사정이 다르다고 볼 여지가 있느냐’는 질문에 “충분히 있다”고 답했다. 이 변호사는 “윤 대통령의 경우, 정식 변론 기일이 아닌 탄핵심판 변론 준비 기일부터 이 부분에 대한 문제 제기를 했다”며 “소추사유가 사후적으로 철회된 것이니 이번 심판을 기각할 게 아니라 각하(却下·소송 형식을 갖추지 못했으니 내용을 살펴보지 않고 배척)해야 한다”고 강조했다.

반면 이기광 전 법원장은 박 전 대통령 탄핵심판 결정문에 이 같은 문구가 기재된 데 대해 “박 전 대통령 측의 주장을 배척하기 위해 피청구인의 뒤늦은 주장을 부가적, 정황적 논거로 지적한 것일 뿐”이라고 해석했다. 이 전 법원장에 따르면, 박 전 대통령 측이 소추사유의 특정 여부에 대해 뒤늦게 이의를 제기했다고 해서 이번 탄핵심판에선 다른 판단을 해야 한다고 보긴 어렵다고 한다. 박 전 대통령 탄핵결정에서 소추사유의 특정 여부에 대한 판단이 대통령 측의 이의 여부에 따라 달라진 거라고 볼 수 없다는 시각이다.

만약, 박 대통령 소추사유에서 형사법 위반 여부를 뺀 게 하자(瑕疵)에 해당하는데 대통령 측이 이의를 제기하지 않으니 그 하자가 치유됐다고 보고 넘어간 것이었다면 윤 대통령 탄핵심판에선 국회 측의 내란죄 철회 요청을 받아들이지 않는 게 맞다. 하지만 헌재는 박 대통령 측의 이의 여부와 무관하게 소추의결서에 기재된 ‘행위’를 기준으로 소추사유가 특정됐다고 판시했다는 설명이다.

한편, 이 전 법원장은 윤 대통령의 비상계엄 선포 등 일련의 행위가 탄핵사유에 해당하는지 여부에 대해서는 “함부로 의견을 밝힐 수 없다”고 했다. 이 전 법원장은 “탄핵심판 결과에 대한 극단적인 속단(速斷)은 바람직하지 않다”며 “지금은 헌재가 적법하고 공정한 절차에 따라 합리적이고 승복할 수 있는 공정한 결론을 내릴 것을 기대하고 관심을 가지되, 차분히 지켜보며 기다릴 수밖에 없다”고 당부했다.

글=김광주 월간조선 기자