군(軍) 사이버사령부에 ‘정치 댓글’을 달도록 지시한 혐의 등으로 기소된 김관진 전 국방부 장관이 파기환송심 재판부에 위헌법률심판제청을 신청했다. 

대법원이 유죄 취지로 판단한 혐의와 관련해 ‘군인이 아닌 국방장관에게 군형법을 적용하고, 직권남용 범위를 확대 해석한 것은 헌법상 죄형법정주의를 위반해 위헌’이라고 주장한 것이다.

김명수 사법부는 민간인 신분인 김 전 장관에게 군 형법을 적용했다. 

김관진 전 장관측이 파기환송심 재판부에 위헌법률심판제청을 신청한 이유를 자세히 살펴보자. 

군형법은 1962년 박정희 정부가 만들었다. 일본 육군 형법이 토대다. 특히 김 전 장관에게 적용한 정치 관여 행위 관련은 더욱 그렇다.

일본 육군 형법 제103조는 정치관여죄를 “정치에 관한 상서·건백(윗사람에게 건의하는 일) 기타 청원을 위해 연설하거나 문서로 의견을 공표한 자는 3년 이하의 금고에 처한다”고 규정하고 있었다. 이 내용을 약간 바꿔 받아들인 우리 군형법은 2014년까지 유지됐다.

어쨌든 군형법은 군이란 특성상 ▲일반 형법상의 벌칙보다 군인이 저지른 범죄를 가중처벌할 필요성이 있을 때 ▲일반 형법상에는 처벌 규정이 없지만, 군인이 저질러서는 안 될 행위를 했을 경우 처벌할 수 있게 만든 특별법이다.

제1조 1항과 2항에는 적용 대상자가 명확히 적시돼 있다. 1항은 ‘대한민국 군인’, 2항은 ‘대한민국 군인은 현역에 복무하는 장교, 준사관, 부사관 및 병을 말한다’고 돼 있다.

김 전 장관은 2008년 3월 합참의장을 끝으로 전역했다. 민간인 신분이던 김 전 장관은 2010년 11월 23일 연평도 포격 도발 직후인 2010년 12월 4일 국방부 장관으로 임명됐다. 국방부 장관은 헌법과 법률에 따라 국무위원이며 헌법 제87조 제4항에 따라 현역 군인은 국무위원이 될 수 없도록 하고 있기 때문에 국방부 장관은 군인이 아니다.

김 전 장관이 군형법 적용 대상자인 대한민국 군인이라면 대한민국 군필자들은 모두 군형법 대상자가 될 수 있다는 확대해석도 가능하다.

물론 군형법 제1조 4항에는 일반인도 군형법에 따라 처벌할 수 있는 경우가 담겼다. 1조 4항을 살펴보면 ▲군사기밀 누설 ▲유해음식물 공급 ▲초행폭행, 협박, 상해 등 ▲군용 시설 방화 등 군용물 절도 ▲초소침범 ▲포로 도주원조 및 미수범이다. 김 전 장관은 정치 관여 활동에 개입한 혐의로 기소됐다. 1조 4항에 이런 조항은 없다.

재판부는 군인과 공모하여 군형법 위반죄를 범한 경우, 제1조 4항에 규정되지 않는 경우에도 형법 제8조와 제33조에 의하여 처벌할 수 있다고 판단했다. 이를 근거로 군형법 제94조를 적용한 것이다.

형법 제8조는 “본법 총칙은 타 법령에 정한 죄에 적용한다. 다만, 그 법령에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다”고 돼 있다. 형법 제33조는 “신분 없는 자가 신분 있는 자와 공범 관계에 있을 때 동일한 죄가 성립”하는 것으로 규정하고 있다. 군형법의 총칙으로 형법 총칙이 적용(형법 제8조)되고, 이에 따라 형법 제33조가 적용되면 군인이 아닌 자도 군인과 공모하면 공범으로 군형법이 적용될 수 있다는 게 재판부의 논리다.

김상겸 동국대 헌법학 교수는 기고문에서 “군형법상 규정된 모든 범죄에 대하여 형법상 공범 규정을 적용하여 민간인을 적용 대상으로 하는 것은 확대해석으로 죄형법정주의를 위배한다”고 지적했다.

김 전 장관 측 변호인의 이야기다.

“민간인이 사람을 폭행한 경우 피해자가 군인이든 민간인이든 형법상의 폭행죄로 처벌됩니다. 타인과 공모해 죄를 범한 경우에도 형법상 폭행죄의 공범으로 처벌받습니다. 원심 판단대로라면 그 공범이 군인이고 피해자가 공범의 상관이라면 민간인도 군형법상의 상관 폭행죄로 처벌받아야 한다는 결론이 됩니다. 일반인이 군인을 폭행했다면 형법상의 폭행죄로 기소·처벌하면 됩니다. 그런데 일반인이라도 누구를 기준으로 보느냐에 따라 형법상의 폭행죄가 군형법상의 상관 폭행죄로 적용 법조가 달라지는 것은 법 논리상으로 납득하기 어렵습니다.”

글=최우석 월간조선 기자.