헌법재판소가 검찰 수사권 완전 박탈(검수완박) 입법 절차의 하자를 인정하면서도 법의 효력은 그대로 인정해 논란이 이어지는 가운데, 아직 ‘헌법소원’이라는 카드가 남아있다는 분석이 나온다.

앞서 헌재는 한동훈 법무부장관이 검수완박 입법을 무효로 해달라고 낸 권한쟁의심판에서 법무부장관은 검사와 달리 권한을 침해당한 직접적인 주체가 아니라며 한 장관이 낸 청구를 각하했다. 반면 여당이 표결권을 침해당했다고 낸 권한쟁의심판에선 민형배 의원의 탈당 경위를 들며 민주당 의원의 ‘위장 탈당’에 의한 표결권 침해를 인정했다. 그러나 재판관 의견 5대 4로 법의 효력은 여전히 유효하다는 결론이 나왔다.

이를 두고 ‘입법 과정에 문제가 있는데 법의 효력이 있을 수 있냐’는 비판이 쏟아졌다. 다만, 학계에선 이같은 결론을 미리 예견하기도 했다. 한국외국어대학교 법학전문대학원 박재윤 교수는 본지와의 통화에서 “권한쟁의심판에서 웬만하면 무효까진 나오지 않는다”고 했다. 박 교수는 앞서 심판 청구 당시 검찰의 주장이 받아들여지긴 어렵다고 언론을 통해 전망한 바 있다.

그런데, ‘헌법소원심판’을 청구하면 얘기가 다를 수 있다고 한다. 이번 사건의 청구인은 정부여당이었는데, 검수완박으로 인해 발생한 피해자가 직접 헌법소원을 제기하면 한 장관의 경우처럼 당사자적격 문제로 각하될 일도 없고 헌재가 권력분립을 존중한다는 말로 본안 판단을 피할 수도 없기 때문이다. 특히 한 장관의 청구에 나온 검수완박 문제점 가운데 ‘고발인의 이의 신청권 배제’ 조항은 많은 전문가들이 지적하는 내용이다. 일단 본안 판단에 오르면 검수완박 효력에 대한 결론이 바뀔 가능성이 있다는 얘기다.

박 교수는 “법무부장관의 청구가 각하된 결정문의 요지를 보면 (헌법재판관) 다섯 명이 본안 판단을 안 했다”며 “소수 의견을 낸 재판관들은 본안 판단을 한 건데, 다수 의견을 낸 재판관들도 본안 판단을 했어야 하지 않나”라고 했다. 또 “(고발인의 이의 신청권 배제 조항으로 인한) 피해자들이 헌법소원을 제기해 이 부분이 쟁점이 되면 이번처럼 피할 수 없을 것”이라며 “시기적으로도 그때(헌법소원이 진행될 때)쯤 되면 재판관 구성이 달라질 수 있다”고 했다.

사실 이번 판단에서 재판관들의 성향이 결정을 좌우했다는 평가가 지배적이다. 이에 대해 박 교수는 “미국에서도 대법관들의 정치적 성향이 갈수록 양극화가 된다는 얘기가 많다”며 “특히 헌법재판의 경우, 기준이 되는 선례나 법령이 보다 자유롭게 판단할 수 있는 여지가 많아서 재판관들의 성향에 좀 더 쉽게 영향을 받지 않을까 생각한다”고 했다.

한편 일각에선 국회 동의를 얻고 대법원장 제청을 거치는 대법관과 달리, 헌재 재판관들은 이러한 절차 없이 대통령, 국회의장, 대법관이 실질적 임명 권한을 갖고 있어서 정파적인 결정을 내리기 쉬운 구조라고 보기도 한다. 아예 헌재 재판관 자리를 ‘여당 몫, 야당 몫’으로 나눠 임명 시기를 ‘골든 타임’에 빗대기도 한다. 헌재의 권위가 갈수록 떨어질 것이라는 목소리가 나오는 이유다.