문재인 정부 출범 직후인 2017년 8~9월 당시 청와대 국가안보실 A행정관이 2012년 ‘국군 사이버사령부 정치 댓글’ 사건과 관련한 군 수사 기록을 영장도 없이 무단 열람한뒤 김관진 전 국방부 장관이 구속된 것으로 드러났다. 

당시는 문재인 정부 청와대가 ‘군 적폐 청산’을 본격화하고 있었던 시점이다. 

종합하면 2014년 발표된 ‘사이버사 댓글’ 수사 결과 김관진 전 장관 등 윗선 개입은 없었다고 결론났는데 문재인 정권은 군 적폐 청산 명목으로 재수사를 했다. 이 과정에서 A 행장관이 군 수사 기록을 무단으로 열람했고 "왜 사건을 조작했느냐"고 수사 당사자를 압박했다. 재수사로 김 전 장관은 10여일 만에 구속됐다. 

‘사이버사 댓글’ 사건은 2012년 대선과 총선을 앞두고 사이버사가 당시 여당인 새누리당을 위해 정치 댓글을 달았다는 의혹 제기에서 시작됐다. 

그런데 김 전 장관의 지시는 당연히 없었던 것은 물론 정치 댓글이라는 문재인 검찰과 재판부의 주장도 앞 뒤가 맞지 않다. 

어떤 세력의 정치적 유·불리에 영향을 미칠 수 있는 내용이라면 군형법상 정치 관여라는 게 문재인 정권 당시 검찰과 재판부의 주장이다. 

그런데 김 전 장관이 실제 어떤 세력의 정치적 유·불리에 영향을 미칠 수 있는 댓글을 달게 지시했다면 상식적으로 이 댓글이 선거에 영향을 줬어야 한다. 

검찰과 재판부가 정치 중립 위반으로 지목한 댓글은 총 8862건. 이 댓글을 클라우드 기법(통신망 관리기법 일종)과 빅데이터 기법(많은 데이터를 이용, 패턴을 찾는 기법)을 활용해 객관적으로 분석한 결과, 2012년 4·11총선과 12월 대선 전후 각각 3개월 동안 오히려 사이버사령부 부대원들에 의한 댓글은 감소한 것으로 나타났다. 당시 4·11총선의 공식 후보 등록일은 3월 22일과 23일 이틀간이고, 선거운동 기간은 3월 29일부터 4월 10일까지였다.

재판부는 이 빅데이터 분석 자료를 인정하지 않았다. 선거에 영향을 미치기 위해서는 그 유명한 ‘킹크랩’(매크로 프로그램)을 이용해, 포털사이트 기사 8만여 건의 댓글과 추천 수 정도를 조작해야 하지 않을까. 

또 재판부는 '민간인' 신분의 김 전 장관에게 군형법을 적용했다. 군형법은 1962년 박정희 정부가 만들었다. 일본 육군 형법이 토대다. 

일본 육군 형법 제103조는 정치관여죄를 “정치에 관한 상서·건백(윗사람에게 건의하는 일) 기타 청원을 위해 연설하거나 문서로 의견을 공표한 자는 3년 이하의 금고에 처한다”고 규정하고 있었다. 이 내용을 약간 바꿔 받아들인 우리 군형법은 2014년까지 유지됐다.

어쨌든 군형법은 군이란 특성상 ▲일반 형법상의 벌칙보다 군인이 저지른 범죄를 가중처벌할 필요성이 있을 때 ▲일반 형법상에는 처벌 규정이 없지만, 군인이 저질러서는 안 될 행위를 했을 경우 처벌할 수 있게 만든 특별법이다.

제1조 1항과 2항에는 적용 대상자가 명확히 적시돼 있다. 1항은 ‘대한민국 군인’, 2항은 ‘대한민국 군인은 현역에 복무하는 장교, 준사관, 부사관 및 병을 말한다’고 돼 있다.

김 전 장관은 2008년 3월 합참의장을 끝으로 전역했다. 민간인 신분이던 김 전 실장은 2010년 11월 23일 연평도 포격 도발 직후인 2010년 12월 4일 국방부 장관으로 임명됐다. 국방부 장관은 헌법과 법률에 따라 국무위원이며 헌법 제87조 제4항에 따라 현역 군인은 국무위원이 될 수 없도록 하고 있기 때문에 국방부 장관은 군인이 아니다.

김 전 장관이 군형법 적용 대상자인 대한민국 군인이라면 대한민국 군필자들은 모두 군형법 대상자가 될 수 있다는 확대해석도 가능하다.

물론 군형법 제1조 4항에는 일반인도 군형법에 따라 처벌할 수 있는 경우가 담겼다. 1조 4항을 살펴보면 ▲군사기밀 누설 ▲유해음식물 공급 ▲초행폭행, 협박, 상해 등 ▲군용 시설 방화 등 군용물 절도 ▲초소침범 ▲포로 도주원조 및 미수범이다. 김 전 장관은 정치 관여 활동에 개입한 혐의로 기소됐다. 1조 4항에 이런 조항은 없다.

재판부는 군인과 공모하여 군형법 위반죄를 범한 경우, 제1조 4항에 규정되지 않는 경우에도 형법 제8조와 제33조에 의하여 처벌할 수 있다고 판단했다. 이를 근거로 군형법 제94조를 적용한 것이다.

형법 제8조는 “본법 총칙은 타 법령에 정한 죄에 적용한다. 다만, 그 법령에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다”고 돼 있다. 형법 제33조는 “신분 없는 자가 신분 있는 자와 공범 관계에 있을 때 동일한 죄가 성립”하는 것으로 규정하고 있다. 군형법의 총칙으로 형법 총칙이 적용(형법 제8조)되고, 이에 따라 형법 제33조가 적용되면 군인이 아닌 자도 군인과 공모하면 공범으로 군형법이 적용될 수 있다는 게 재판부의 논리다.

김상겸 동국대 헌법학 교수는 기고문에서 “군형법상 규정된 모든 범죄에 대하여 형법상 공범 규정을 적용하여 민간인을 적용 대상으로 하는 것은 확대해석으로 죄형법정주의를 위배한다”고 지적했다.

실제 형법은 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 내국인과 외국인(2조), 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인(3조)에게 적용되고, 대한민국 영외에서 죄를 범한 외국인에 대하여는 내란죄 등 6조에 규정된 죄를 범한 경우에만 적용한다(6조)고 규정돼 있다. 

재판부 논리대로라면 외국인이 대한민국 영역 외에서 6조에 정하지 아니한 죄를 범한 경우에도 내국인과 공범이라면 형법이 적용된다고 보아야 할 것인데, 이는 형법 규정을 몰각한 해석으로서 죄형법정주의에 반한다고 볼 수 있다는 지적이다. 

김 전 장관은 이명박 정부 시절 군 사이버사령부의 정치 관여 활동에 개입한 혐의로 기소돼 2심에서 징역 2년 4개월의 실형을 선고받았다. 이에 김 전 실장은 불복, 항소했다. 대법원에 최종 판단을 맡긴 것이다.

미국 연방 대법관들의 정치적 성향을 분석할 때 가장 많이 활용되는 앤드루 마틴과 케빈 퀸이 고안한 통계 방법론을 적용하여 분석한 결과 문재인 전 대통령이 임명한 대법관 10명이 평균적으로 가장 진보적인 성향인 것으로 나타났다. 

윤석열 정부가 들어섰지만 대법원장은 여전히 문 대통령이 임명한 김명수 대법원장이다. 김 대법원장의 임기는 아직도 15개월 정도가 남았다. 

김명수 대법원장은 진보적 판사들의 모임 국제인권법연구회의 회장을 지냈다. 

인권법연구회는 법원 내 대형 연구회로 몸집이 불어나자, 인권법연구회 핵심 회원들은 2015년 9월 ‘인권과 사법 제도 소모임(인사모)’을 결성한다. ‘국제 인권’과는 직접 관련이 없는 국내 사법 체계를 주로 연구하는 소모임으로 인권법연구회의 전신(前身)으로 꼽히는 우리법연구회와 비슷하다는 평가를 받았다. 

2017년 김동진 부장판사는 서울중앙지법이 ‘정치 댓글’ 혐의로 구속된 김관진 전 국방부 장관을 구속적부심을 통해 풀어주자, 페이스북에 ‘구속 실무를 손바닥 뒤집듯 마음대로 하고 있다’며 동료 법관을 비난해 논란이 됐다.

만약 대법원 판결을 통해 김관진 전 장관이 감옥에서 형을 살게 된다면 '문재인 정권'이 김정은에게 잘 보이기위해 북한이 가장 두려워한 장수를 조직적으로 죽이려 했다는 것은 가설이 아닌 정설로 받아들여야 할 것이다. 

글=최우석 월간조선 기자.