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| 특허 법원 |
지식재산 분야의 기사를 접하다 보면 특허의 ‘진보성’이라는 문구가 자주 눈에 띈다. ‘오픈 소스 소프트웨어(Open Source Software)’라는 표현도 흔하게 쓰인다. 하지만 쉽게 쓰이는 이 말에 복잡한 법적 의미가 담겨 있다는 사실을 알게 되면 놀랄지 모르겠다.
‘진보성’이란 말은 특허요건을 의미한다. 산업상의 이용가능성, 신규성 및 진보성을 갖춰야 특허로 인정된다는 것이 일반적으로 확립된 법 이론이다. 진보성은 특허인정에서 비중이 절대적이다. 특허무효 심판에서 진보성에 의한 무효심판 비율이 거의 70%에 달한다는 사실에서도 확인할 수 있다.
법 이론에서 ‘진보성’이란 통상 기술자가 출원일 당시의 선행기술로부터 대상 발명을 용이하게 도출할 수 없는 것을 의미한다. 미국에서는 이를 ‘비자명성(non-obviousness)’이라고 달리 표현하기도 한다. 미국의 초기 판례를 들여다보자.
어느 발명가가 기존 나무·금속으로 된 문의 손잡이를 진흙 손잡이로 만들어 특허를 출원했다. 미국 연방법원은 고심 끝에 특허가 될 수 없다고 판시했다. 단순재료의 교체라는 기각 이유였다. 이처럼 단순한 설계변경, 용도변경 또는 공지(公知) 기술의 일반적인 적용이라 판단하면 진보성이 거부된다.
미국은 진보성 심사와 관련해 ‘기술의 유사성 기준’과 ‘TSM(Teaching, Suggestion & Motivation)’을 적용한다. TSM이란 새롭게 출원한 제품에 선행 기술문헌에 적시된 어떠한 가르침(Teaching)이나 암시(유인, Suggestion), 동기(Motivation)가 존재하는 지를 따진다는 의미다. 다만 지나친 적용을 피한다고 한다.
우리나라 대법원은 미국 법리도 일부 수용해 절충적으로 진보성을 판단한다. 미국처럼 TSM을 따지되 제반사정을 종합한다. 하지만, 진보성 판단기준이 애매하고 복잡해 한국은 무효 심판절차에서 무효 심판율이 어느 나라보다도 높다. 특허 심사품질의 제고 및 진보성 등의 객관화 및 체계화에 주력해야 한다는 지적이 나온다. 무효심판에서 진보성 여부가 가장 많은 비중을 차지하고 있다는 사실을 감안할 때, 진보성을 판단하는 실효성 있는 제도개선, 보편적인 세계기준에 대한 검토도 요구된다.
오픈 소스 소프트웨어, 공짜로 알다간 큰 코 다쳐
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| 특허 법원이 밝힌 특허 침해소송 메뉴얼 |
오픈 소스 소프트웨어는 일반인에 공개된 소프트웨어를 뜻한다. 대표적인 예로는 리눅스와 구글의 안드로이드 등이 있다.
오픈 소스 소프트웨어라 해도 아무 때다 쓸 수 있는 게 아니다. 일반인에게 공개 공유를 허용하지만, 라이선스 계약에 의해 규제된다는 점을 주목해야 한다. 라이선스 계약에는 크게 4가지가 있다.
가장 일반적인 형태로 누구나 자유로이 사용할 수 있고, 나아가 수정된 프로그램 역시 자유로이 이용·복제 등이 가능한 GPL(일반 공중사용허가서)가 있다.
그리고 오픈 소스 정신을 유지하면서 사유 소프트웨어와의 링크를 허용해 상호 균형을 유지하는 ‘LGPL’, 사적으로 보호되는 2차적 저작물 개발도 보호해 2차적 저작물에 대해 ‘BSD 라이선스’ 형태로 배포될 것을 요구하지 않는 ‘BSD’. 그리고 원래 소스 코드가 아닌 새로운 파일로 작성된 소스 코드에 대해 이를 공개할 의무가 없는 ‘MPL’ 등으로 나누어 볼 수 있다.
오픈 소스 소프트웨어에 담긴 권리범위가 복잡하고 어렵게 느껴질 수 있을지는 모르나, 이러한 라이선스 조건을 준수하지 않으면 손해배상을 당할 수도 있다.
그럼 오픈 소스 소프트웨어 중의 대표적인 예인 구글의 안드로이드를 살펴보자. 원칙적으로 안드로이드 구동에 필요한 기본적인 앱은 무료다. 그러나 다운로드를 받기 위해선 플레이 스토어를 설치해야 한다. 인정 절차도 거쳐야 하고 이 과정에 라이선스 비용이 발생한다. 따라서 매년 수억대가 출하되는 안드로이드 스마트 폰을 통해 구글이 벌어들이는 돈은 천문학적이다. 구글이 안드로이드를 통해 310억 달러의 매출과 220억 달러의 순이익을 올린다고 한다.
그렇지만 만약 구글의 안드로이드가 없었다면 스마트 시장은 애플이 독점했을 것이다. 안드로이드가 독점을 막았다는 점에서 오픈 소스 소프트웨어가 가지는 사회적 기능과 역할을 짐작할 수 있다.
지금은 사회적 이익단체(Social Profit Organization)가 플랫폼을 만들어 여기에 비즈니스를 창출하는 시대다. 모든 정보를 공개·공유하는 과정에서 집단지성과 비즈니스가 동시에 창출된다. 이 과정에서 법적 보호와 법리 개발에 대한 고민이 필요하다. 또 오픈 소스 소프트웨어가 좀 더 활성화돼 개발비용을 줄이고 이를 통한 기술혁신이 확산되는 열린 사회를 기대해 본다.
