사법권의 독립인가? 독점인가? : 월간조선

과거의 독점적인 전제 군주 그리고 귀족의 텃세에 저항한 역사가 바로 민주주의의 역사다. 이제는 전제 왕권이나 귀족이 사라졌다.
그런데 사법 엘리트 들이 과거의 전제 왕권이나 귀족들에 버금가는 권한을 보유하는 것으로 오해할 정도라는 다소 과격한 주장이 제기되기도 한다. 물론 이런 주장은 분명 무리가 있다고 본다.

다만 사법권의 행사과정에서 적정한 견제와 통제가 없다는 현실을 과장되게 부각한 것으로 보인다. 현실적으로 사법절차에서의 헌법상 기본권의 침해 가능성 문제가 간혹 그 심각성을 드러낸다. 이제 사법절차가 법원 편의주의가 아니라 사법소비자 친화적으로 재정립될 수 있는지가 관건이다.

현재 사법권의 행사가 너무 독점적이다. 내부적으로 엘리트 카르텔까지 비공식적으로 형성된다면 사법절차에서 기본권 침해 등 위헌적인 심사가 원천적으로 거의 불가능하게 만드는 부작용을 야기할 수 있다. 판사 역시 신이 아닌 그저 평범한 인간이다. 따라서 적정한 견제와 통제가 절대적으로 필요하다. 그렇지 아니하면 절대적으로 부패할 것이기 때문이다.

인류 역사는 독점 권력의 부패를 여지없이 실증적으로 보여주었다. 사법권의 독점유지 저변에는 사법권 독립이라는 다소 구태의연한 이론에 기초한다.

이는 양날의 칼인 셈이다. 사법권의 독립은 당연히 중요한 가치이다. 그런데 사법의 현실은 어떠한가?

헌법상의 재판청구권의 실효성 있는 보장자체가 근원적으로 침해될 정도로 위태한 상황이다. 그 대표적인 예가 바로 대법원 판사 1인당 사건 건수이다. 대법원판사 1인당 3,000건이 넘는다고 하니 개별 건당 기록검토가 근원적으로 불가능하다. 이 사실 자체만으로도 국민의 재판청구권에 대한 침해라는 주장에 대하여 달리 할 말이 없다. 사법만의 문제가 아니고 입법과 행정부 모두의 직무유기이다.

그러나 현실은 한심스럽다. 그 심각성에 대한 인식이 절대적으로 부족하다. 그저 이론적인 토론 주제로만 삼고 달리 이를 해결할 관심이나 의지는 전혀 없어 보인다. 심각한 문제이다.

실제 현재의 형사재판 실무는 심각한 수준이다. 사안에 따라서는 형사법 기본원칙이 전혀 지켜지지 않고 있는 경우도 발생하고 있다. 그 대표적인 경우가 성추행 사건이다. 이 경우에 소위 말하는 ‘성인지 감수성’이라는 다소 애매모호한 개념이 엄격한 증거재판을 요구하는 형사재판 절차진행을 훼손하고 있는 것 같아 다소 혼란스럽다. 일부 하급심의 재판실무에서 그 부작용은 심각하다.

피해자가 사실과 다르게 이야기하더라도 아니 위증을 하더라도 그 어느 누구도 개의치 아니한다. 피해자가 다소 황당한 주장을 하더라도 이 주장은 객관적인 사실관계와의 부합여부와 관계없이 무조건적으로 절대적 증거로 자리매김을 한다. 이러한 피해자의 주장에 대하여 위증의 고소가 있어도 크게 개의치 아니하는 분위기이니 그 심각성이 가볍게 지나칠 정도가 아니다. 추행의 의사를 판단함에 있어서 당시의 객관적인 상황 등에 대한 사실조사가 필요함에도 이러한 절차도 필요 없다고 보는 재판부가 생길 정도이니 그 심각성은 충분히 미루어 짐작이 가능할 것이다.

공판과정에서 구체적인 사실조사를 하게 되면 이는 재판부가 소위 말하는 ‘성인지 감수성’에 대한 인지가 부족하다는 사회적인 비난에 처해질 수 있기 때문에 이를 애써 회피하는 것으로 보여지기도 한다. 심지어 합리적인 의심이 제기되는 경우에도 무죄는커녕 피고인의 무죄주장 때문에 개전의 정이 없는 것으로 보아 검찰의 구형보다 더 엄중한 실형이나 집행유예의 형을 남발하고 있는 것이 현재의 법원의 입장이고 실무이다.

사법부 역시 이러한 문제점을 인식하고는 있어 보인다. 특히 지나치고 다소 무리한 양형에 대하여 스스로 의식을 하고는 있어 보인다.

무엇보다도 이제 남아있는 비정상적인 독점적인 권력은 사라져야 한다. 독점적인 권력은 반드시 부패한다. 역사적 경험으로 익히 알고 있다. 그런 측면에서 기소를 독점하고 있는 검찰권 역시 독점을 배제하고 나아가 이 권한을 다른 기관에 이양하는 등 다원화하여 상호 견제할 수 있도록 개선하여야 한다.

그리고 사법절차에서의 위헌문제 즉 기본권 침해 가능성은 완전히 배제할 수 없으므로 반드시 재판소원 즉 재판과정에서의 위헌여부가 반드시 심사될 수 있도록 입법적인 제도적인 보장이 필요하다.