미국은 공공문서(Public document)이론에 의하여 법원에 있는 모든 기록은 공공문서로 취급된다. 따라서 법원의 모든 소송기록은 기본적으로 국민의 알 권리에 따라 공개된다. 이에 따라 미국 법원의 판결문은 당사자 이름까지 모두 철저하게 완전 공개되고 있다. 따라서 우리는 구글 등에서 모든 미국법원의 판결문 전문을 쉽게 찾아 볼 수 있다. 더 나아가 미국연방 대법원의 구술변론과정은 녹음되어 미국연방 대법원사이트에서 오디어로 이를 공개하고 있다. 이와 같은 구술변론과정은 1955년부터 녹음되었고 이를 공개하고 있다. 이에 반하여 상대적으로 국민의 알 권리보다는 개인의 프라이버시 권리가 역사적으로 중요시되어 온 독일의 경우는 재판소원 제도가 있어서 재판과정에서의 헌법적 기본권 침해부분에 대하여 별도의 헌법기관인 헌법재판소가 이를 담당하고 있다. 

이를 정리해보면 영미법계에서는 미국과 같이 사법절차의 적정성과 헌법상의 기본권 침해부분은 모든 재판자료 등의 공개를 통하여 언론 등에 의하여 적절하게 통제되고 있다. 이에 반하여 대륙법계의 대표적인 독일의 경우에는 사법권의 행사나 재판과정에서의 적정성을 담보하기 위하여 재판 소원제도를 두어서 재판과정에서 헌법상의 기본권 침해 여부가 있는지를 별도의 헌법기관인 헌법재판소가 그 위헌여부에 대하여 별도 심사함으로써 그 적정성을 보장하고 있다.

이에 반하여 우리나라의 경우는 어떠한가? 안타깝게도 위와 같은 제도 중 그 어느 하나도 제대로 도입되지 못하고 있는 실정이다. 물론 독일에서도 재판소원에 대하여는 다소 논란이 있고 그 부작용에 대하여 이를 우려하고 비판하는 여론이 있는 것도 사실이다. 그렇지만 작금에 이루어지고 있는 현실의 재판절차를 엄밀하게 살펴볼 때에 사법절차과정에서 헌법상의 기본권 침해부분이 전혀 없다고 할 수 있을 것인가?  만에 하나 헌법상 기본권의 침해가 있다면 이에 대한 제도적인 담보책 내지 구제책이 있는지에 대하여 제대로  살펴볼 필요가 있다.  안따깝게도 이 부분에 대한 완전한 제도적인 구제책이 완비되었다고 보기에는 미흡하다. 왜냐하면 법원 내의 상소제도만으로는 결코 완전하다고 볼 수 없기 때문이다. 

따라서 현재 일부 확정판결에 대하여서만 공개되고 또한 그 공개절차가 다소 복잡한 현재의 국내 판결문 공개제도는 앞으로 제대로 개선되어야 한다. 미국과 같이 공공문서이론에 따라 완전히 공개할 필요가 있다. 만에 하나 미국과 같은 완전공개가 어렵다면 개인의 프라이버시를 최소한 보장하는 선에서 국민의 알권리에 충실하도록 대폭 개선되어야 할 것이다. 그리고 대법원에서의 공개 변론 등은 미국과 같이 오디어로 공개될 필요가 있다.  

국내의 상황이 미국과 같이 모든 판결문 등이 공개되지 못하여 언론 등에 의한 사법작용의 적정성 담보가 제대로 이루어지기 어렵다면 그 차선책으로 독일과 같은 재판소원의 도입에 대하여도 이제 적극적으로 검토할 필요가 있다. 국내에도 독일과 마찬가지로 헌법재판소가 있으므로 사법을 포함한 모든 국가 행위에 대하여 이의 헌법 위반 심사는 헌법재판소의 헌법상의 책무이기 때문이다. 그럼에도 불구하고 유독 사법적 행위에 대하여서만 그 헌법위반 여부에 대한 심사를 완전히 면제하는 것은 상식적으로도 이해하기 어렵다. 그리고 실제로 이와 같은 면제에 대한 그 이론적 근거나 정당성을 찾아보기도 어렵다. 작금에 벌어지는 재판현실을 한번 살펴보자. 비근한 예를 들어 피해자의 권리와 피고인의 헌법상의 권리가 충돌하는 경우에 피해자의 권리에만 충실해 보이는 현재 법원의 사법적 행위는 다른 각도에서 보면 피고인의 헌법상의 권리를 현저하게 침해하는 것으로 볼 수도 있기 때문이다. 만에 하나  피고인의 헌법상의 기본권을 침해하는 것으로 볼 수 있다면 헌법재판소의 이 부분에 대한 위헌심사는 반드시 이루어져야 한다. 그렇지 아니한다면 헌법재판소는 자신의 직무를 다한 것이라고 보기 어렵기 때문이다.

물론 재판소원이 너무 광범위하게 인정되는 경우에는 지나치게 재판소원이 남발되고 이에 따른 부작용이 많을 것이라는 우려도 어느 정도는 공감이 간다. 그렇지만 사법적 행위는 행정 내지 입법적 행위와는 완전히 별도로 취급하고 나아가 100% 헌법상의 권리침해가 없을 것이라는 가정 등은 수긍하기 어렵다. 이를 인정하는 순간 독일의 재판소원제도는 비상식적이고 잘 못된 제도라는 다소 이상한 결론으로 이르게 하기 때문이다.  법이론적으로도 사법행위를 헌법재판소의 위헌심사에서 완전하게 배제하는 것 역시 수긍하기 어렵다.  무엇보다도 현재 벌어지고 있는 재판현실자체가 이러한 우려를 그대로 보여준다. 즉 대법원의 대법원판사 1인당 연간 선고 건수가 3,000건이 넘는다는 사실만으로도 헌법상의 재판청구권의 침해 소지가 충분히 있는 것으로 보이기 때문이다. 이에 대한 해결책이 강구되어야 한다.

그리고 재판과정에서 헌법 위반 내지 헌법상의 기본권침해 여부는 법원에서 담당하는 업무가 아니다. 이는 헌법재판소의 관할 업무이기 때문이다. 그리고 재판과정에서 헌법상의 기본권침해가 전혀 없다고 과연 누가 장담을 할 수 있단 말인가?  법원내부제도에 불과한 항소는 그 절차나 사유 등에서 상당한 제약이 있다. 무엇보다도 법원 내부의 항소제도 자체는 헌법재판소의 관할인 위헌여부의 심사부분과는 관련성이 전혀 없다는 점에 주목하여야 한다. 헌법 위배 내지 헌법상의 권리 침해문제 부분은 법원이 아닌 헌법재판소의 관할 사항이라는 점을 분명히 인식할 필요가 있다. 이에 대한 명확한 이해가 없으면 혼란과 오해가 발생될 수 있기 때문이다. 따라서 이와 같이 좀더 세밀하게 검토해보면 헌법재판소의 위헌심사권한을 제한하는 현행의  재판소원배제 법 조항은 비상식적이며 그 합리성도 찾기 어려워 보인다. 따라서 이 조항은 재검토되어야 한다. 물론 이 문제와 관련하여 헌법재판소는 이미 동 조항이 합헌이라는 결정을 내린 바 있으나 이는 다시 한번 재논의되어야 한다. 다만 향후에 재판소원을 인정하는 경우에 일반적으로 우려하는 재판소원의 오남용을 방지하기 위한 제도적인 대비책 역시 결코 간과할 수 없는 주요 과제임에는 틀림이 없다.