제4차 산업혁명시대에 지식재산권 중 가장 중요한 특허권과 관련하여 과연 어떠한 행위가 특허 침해행위가 되는 지에 대한 이해는 의외로 미흡하고 다소 생소한 점이 있는 것이 사실이다.

 

특허침해행위를 간단히 설명하면 특허권자로부터 승낙을 받지 아니하고 특허발명을 실시하는 행위를 말한다. 이에는 직접적으로 특허발명을 실시하는 직접침해와 직접적인 침해는 아니지만 특허발명에만 사용되는 물품을 제조판매하는 행위와 같이 실질적으로 특허발명을 침해하는 일정한 행위유형을 법상으로 정하여 이를 간접 특허침해행위라고 지칭하고 그 법적효과도 직접특허침해와 같이 취급하고 있다.

 

물론 우리나라의 경우에는 일본 등의 경우와는 달리 간접침해의 경우에는 대법원의 판례에 의하여 형사처벌대상이 되지는 아니한다.

 

먼저 특허침해가 되기 위하여서는 청구범위에 기재된 구성요소 모두를 포함하여 특허발명을 실시하여야 한다. 따라서 청구항 중에서 일부라도 누락이 있거나 생략이 있다면 원칙적으로는 특허가 되지 아니한다. 그러나 일부 구성요소가 누락. 변경, 생략이 되었다고 하더라도 일정한 경우에는 균등론 ,즉 실질적으로는 구성요소를 모두 실질적으로 포함하는 것으로 보아 이 경우 역시 특허침해로 법리적으로 취급해석한다.

 

이와 관련하여 문리적인 해석상으로는 특허침해가 아니지만 실질적으로 특허침해가 되는 균등론의 입장은 과제해결의 원리의 동일성, 치환자명성, 자유실시기술의 항변, 출원경과금반언의 원칙을 적용하여 이를 판단하고 있다. 쉽게 설명을 하면 당해 기술분야의 통상의 기술자에게 이러한 변형 등이 달리 특별하게 어렵지 아니하고 용이한 정도의 변형 등의 경우는 실질적으로 차이가 없다고 보아 이 경우에도 특허침해가 된다고 보고 있는 것이다.

 

다만 구체적인 사건에서 법원에서 균등론을 적용하여 균등침해로 인정할지 여부에 대하여는 다소 불확실성과 모호함이 있는 것이다. 따라서 특허침해를 주장하는 자와 이를 반박하는 자 모두는 해당기술분야의 통상의 기술자의 입장에서 이러한 변형 등이 자명한 지 여부를 얼마나 효과적으로 주장하고 이를 증명하는 객관적인 자료를 얼마나 제대로 제출하여 법원을 설득할 수 있는지가 관건이 될 뿐이다.

 

다만 특허침해를 주장하기 위하여서는 먼저 적법하고 유효한 특허권을 보유하여야 한다. 따라서 특허침해주장을 받는 사람으로서는 이 부분에 대한 항변이 가장 중요하다. 즉 특허무효심판이나 특허권리범위심판 등을 통하여 특허권자가 주장하는 특허가 유효하지 아니하고 나아가 유효하다고 하더라고 청구항에 기재된 권리범위에 해당되지 아니하다는 주장이 필요하기 때문이다.

 

물론 별도의 특허심판원의 심판절차를 거치지 아니하더라고 재판의 전제사실로서 주장하여 법원의 판단을 받을 수 있다. 다만 유의할 점은 특허심판원의 특허무효심판이나 권리범위심판의 결정은 법원을 구속할 수 없다는 점이다. 이에 근거하여 이러한 절차가 중복절차이기 때문에 폐지되어야 한다는 주장도 강력하게 제기되고 있다. 더 나아가 특허침해에 의한 손해배상을 청구하기 위하여서는 위법한 특허침해행위로 실제 손해가 발생되어야 하고, 이러한 침해행위와 실손해사이에 상당인과관계가 추가적으로 주장입증되어야 한다.

 

특허침해유형은 앞서 살펴본 바와 같이 문리적인 해석상 모든 청구요소를 실시하여 그 자체로서 특허침해가 되는 경우와 일부 구성요소가 변형되었지만 실질적으로는 모든 구성요소를 모두 실시한 것으로 동일하게 보아 즉 균등론에 따라 침해행위로 보는 경우가 있다. 추가하여 이용침해의 경우에는 기존의 특허발명의 구성요소를 모두 사용하고 구성요소를 추가하여 특허권을 취득한 경우에 기존 특허 침해문제가 발생될 수 있다.

 

가장 일반적이고 비근한 예가 촉매를 통한 화학발명특허이다. 즉 기존의 발명에 촉매의 추가행위로 그 수율에 현저한 상승을 가지고 오는 경우에는 기존특허의 침해행위가 될 수 있다. 이 경우는 종전 특허권자의 승낙 내지 실시권을 얻거나 아니면 상호 크로스 라이선싱(cross-licensing)을 통하여 상생을 도모하는 것이 일반적이다.

 

그리고 우회침해라고 하는 것은 특허침해를 피하고자 부가공정을 추가하는 등의 경우를 지칭하는 것인데 이 역시 균등론에 의하여 그 침해여부를 판단하면 될 것으로 보여진다. 다만 선택발명의 경우는 그 개념이 다소 복잡하고 애매하지만 이 역시 광의의 균등론 등의 원칙에 입각하여 선택발명이 선행특허발명의 기술사상을 그대로 이용한 것으로 평가할 수 있는지 여부에 따라 판단하면 될 것으로 보여진다. 

 

디지털시대에 특허부분은 그 어느 영역보다도 중요한 시점이다. 물론 좀 더 전문적인 부분은 특허법률 전문가에게 맡기더라도 특허침해 등에 대한 기본적인 이해는 기본적으로 갖추어야 할 필수소양으로 다가온 것 역시 사실이다. 따라서 이를 위한 범사회적인 교육시스템 등과 같은 사회지원인프라의 구축 등에 대하여도 이 시점에서 한번쯤 재점검할 필요가 있다고 본다.