[심층분석] 형사법적 관점에서 본 역사왜곡금지법안의 문제점 : 월간조선

소위 ‘역사왜곡금지법’이 왜 허용되어서는 안 되는가? 우선 형사법(刑事法)의 본질 내지 기능적 측면에서부터 몇 가지를 살펴보자.

첫째, 역사왜곡금지법은 전통적인 형사법의 목적과는 무관하다. 우리는 법의 채찍 기능을 생각하기 전에 그 채찍으로 무엇을 달성하려고 하는지, 다시 말해 처벌의 목적이 무엇인가 생각해봐야 한다.

형사처벌의 일차적 목적은 시민의 안전에 있다. 빌헬름 폰 훔볼트(Wilhelm von Humboldt·1767~1835) 식의 표현에 따르자면 국가는 형사처벌을 통해 “시민의 안전이 아닌 다른 어떠한 최종목적”도 추구해서는 안 된다. 존 스튜어트 밀(John Stuart Mill·1806~1873) 역시 인류가 개인적으로나 집단적으로 그 성원(成員) 누군가의 행동의 자유에 간섭할 경우에 정당하다고 간주되는 유일한 근거는 자기 방위(self-protection)에 있다고 한다. 즉 문명사회의 일원에 대하여 그의 의사에 반해서 권력을 행사해도 정당시되는 유일한 목적은 다른 성원에게 미치는 위해(危害)를 방지하는 데에 있다는 것이다. 역사왜곡금지법에서 처벌 대상으로 규정하고 있는 행위들은 다른 시민의 안전, 다른 성원에 대한 위해와는 전혀 무관하다고 해도 과언이 아니다.

둘째, 역사왜곡금지법은 법익(法益) 보호를 넘어 교육·교화에 동원됨으로써 형사법 본연의 기능을 넘어선다. 형사법이 존재하는 이유는 일정한 행위(범죄)를 소극적으로 하지 못하게 하거나, 적극적으로 무엇을 하게 하거나 하여 ‘법으로 보호해야만 할 가치’를 지켜주는 것이다. 형법이 규제하는 대상은 행위-이것은 다시 적극적 행동이라는 의미에서의 ‘작위(作爲)’, 소극적 방관이라는 의미에서의 ‘부작위(不作爲)’로 나뉜다-이며, 이에 대한 금지와 처벌을 통해 달성하려는 것은 특정한 가치를 ‘고무·촉진’하는 것이 아니라 ‘보호’하는 데 있다.

촉진은 보호의 결과로서 부수적으로 나타날 수도 있지만, 이것은 어디까지나 반사적(反射的) 효과인 것이고 형사법이 직접 의도하는 바는 아닌 것이다. 가치를 고무·촉진하는 것은 교육의 영역이고, 이것을 형벌로 강제한다는 것은 전체주의 사회나 신정(神政)국가에서 특정 이념이나 교리를 세뇌(洗腦)·주입하는 것에 다름 아니다. 교육, 아니 엄밀히 말하면 교화에 동원되는 이런 법은 문명국가의 형법이 아니라, 전제(專制)정치의 폭압 도구에 불과한 것이다. 역사왜곡금지법은 그 자체로서 형사법의 기능을 아주 위험하게 왜곡하고 있는 것이다.

셋째, 역사왜곡금지법은 형사법의 탈(脫)윤리화 요구에도 반한다. 금지와 처벌을 윤리에 연동시켜놓을 때 민주사회의 다양성은 위협받게 된다. 역사왜곡금지법은 입법자가 정해놓은 역사적 평가에 동의하지 않는 행위에 대한 금지와 처벌을 근간으로 한다.

정당정치하에서 입법자란 누구인가? 현실적으로는 몇 석만 더 얻어서 다수결(多數決)로 법안을 통과시킬 수 있는 세를 형성한 집단 외에 아무것도 아니다. 51%라는 이유로 49%에 대하여 어떤 기억은 잊어야 하고, 어떤 것은 기억해야 한다고 강제하겠다는 것은 민주주의가 아니라 야만이며 무지이다. 당연히 우리 헌법은 어떤 계층과 집단에도 의견의 굴종을 요구하는 권리를 주고 있지 않다. 그럼에도 불구하고 4년 단위로 선출되는 ‘잠깐의 수임자(受任者)’가 ‘영원한 역사의 심판자’가 되어 역사에 대한 윤리적 기준을 만들어놓겠다는 오만함은 입법적 정의와 한계를 벗어난 것이다.

‘앙심 가득한 법’

역사왜곡금지법안을 대표 발의한 양향자 민주당 의원.

넷째, 형사법은 문명적 국가의 헌법과 정의라는 인류의 보편적 양심으로 국가 폭력의 정당성을 추인(追認)해주는 규범이다. 그렇기 때문에 처벌을 목적으로 하는 형사법은 자기 절제가 필요하다. 가능하면 형사법의 제재(制裁) 범위에서 벗어나도록 하여 범죄로서 처벌받지 않도록 해야 하는 것이 국가가 할 일이다. 이를 ‘비범죄화(非犯罪化)’라 하며, 법익 보호를 위하여 다른 모든 법적 수단이 없을 때 비로소 형사법이 보충적으로 등장해야 한다는 점에서 ‘보충성의 원칙(Subsidiaritatsprinzip)’이라고도 한다.

기존의 형사법 체계로도 (사자)명예훼손 등의 죄로 처벌할 수 있고, 민사상 손해배상청구를 통한 실질적 제재가 가능함에도 불구하고 특별법을 만들어 목록으로 나열해둔 사건만 대상으로 그에 대한 의견 표명 등에 대하여 처벌 조건을 완화하고, 가중(加重) 처벌하겠다는 것은 근대 문명의 원리에 따른 형사법이 아니라, 전근대적(前近代的) 왕조시대 아니면 나치나 소비에트 같은 전체주의 국가에서나 가능한 발상이라 하지 않을 수 없다.

다섯째, 역사왜곡금지법은 헌법이 금하는 법 위에 군림하는 특권층(特權層)을 만들어내게 된다. 지금 더불어민주당의 양향자 의원 등이 발의한 역사왜곡금지법은 적용 대상 사건 중 일부에 대하여는 역사적 평가가 완전히 끝나지도 않았을 뿐 아니라, 그 사건의 관련자 및 그 가족이 아직 살아 있다. 이것은 만일 이런 법이 시행된다면 사실상 우리 헌법 제11조 제2항이 금지하는 사회적 특수계급을 창설한다는 걸 의미한다. 불의(不義)에 동원되는 법은 법이 아니다. 특히 형사법은 더욱 그렇다. 정의를 지키는 것이 아니라, 불의를 조장하는 법은 그저 법의 이름을 빌린 국가 폭력의 또 다른 이름에 지나지 않는다.

마지막으로 역사왜곡금지법은 실질적 의미의 법치(法治)국가 원리에 반하며, 이로 인해 법규범에 대한 국민의 불신을 초래하는 결과를 가져온다. 실질적 의미의 법치국가 원리에 형사법이 부합하기 위해서는 과잉금지 내지 비례의 원칙 또는 수단 적정성의 원칙이 지켜져야 한다. 양향자 의원 등의 법안을 보면 오로지 그 내용이 ‘독하게’ 처벌하는 것을 골자로 하는 앙심 가득한 법 외에 아무것도 아니다.

원래 형사법은 범죄행위에 대한 위하(威嚇)를 통해 규범의 존재와 작용에 대한 국민의 신뢰를 만들어내고, 사회적 결속을 유지하여야 한다. 그러나 지금의 역사왜곡금지법안은 범죄행위가 아닌 양심(가치판단)에 대한 겁주기까지 포함하고, 그 추상성 및 대상의 편향성으로 인해 법규범에 대한 일반 국민의 불신을 초래하여 사회적 결속이 아닌 분열과 반목, 질시를 조장함으로써 국민의 건전한 준법정신을 퇴락시키는 결과를 가져오게 될 것이다.

‘역사의식 提高’는 法益 아니다

이상이 형사법의 본질 내지 기능에 비춰본 역사왜곡금지법의 문제였다면, 또 하나 근본적인 문제점이 있다. 바로 양향자 의원 등의 역사왜곡금지법에는 위에서 말한 보호해야 할 가치, 즉 법익이 존재하지 않는다는 것이다.

어떤 행위가 위법하다는 것은 법익을 침해한다는 것을 전제로 한다. 법익은 범죄 구성요건을 통해 보호하는 가치적·관념적 대상으로서, 보호의 객체로서 행위 대상으로서의 객체와는 구분하여야 한다. 행위의 객체가 없는 범죄는 있을 수 있지만, 보호의 객체가 없는 범죄는 있을 수 없다.

예컨대, 퇴거불응죄를 생각해보자. 퇴거해야만 하는 자가 응하지 않는 것인데, 그 상대가 특별히 없다. 그러나 보호의 객체는 ‘주거의 평온’이다. 퇴거하지 않은 행위로 인해 ‘주거의 평온’이 깨어진 것에 대하여 처벌을 하는 것이다. ‘주거의 평온’이라는 보호법익이 있기에, 이를 침해하는 것을 막고, 침해한 경우에는 미리 정해둔 범위 내에서 형벌을 가하자는 것이 근대적 형사법적 사고이다.

그러므로 법익은 형법의 한계를 그어주는 것이자, 국가가 폭력을 사용하는 정당성의 근거가 된다. 형사벌을 동원해서라도 보호해야 할 법익이란 오직 그것이 사람의 생존과 인격을 발휘하는 데 필요한 생활재(生活財) 또는 이익을 말한다.

그러나 반짝인다고 모두 금이 아니듯, 형법상의 법익은 여기서 더 나아가 이러한 생활재나 이익 중에서도 특히 형벌로써 보호할 가치가 있고, 그것이 인간의 공동생활의 불가결한 가치인 경우에만 법익으로서 인정된다. 그런 점에서 양향자 의원 등의 법안에서 말하는 ‘역사의식 제고(提高)’는 매우 추상적이어서 법익이라 할 수 없다. 다시 말해 현행 법안은 침해의 대상이 무엇인지 불분명하고, 입법자가 갖고 있는 주관적 역사의식과 정서에 반하여 결과적으로 불쾌해서 처벌해야겠다는 것 외에 아무것도 아닌 것이다.

‘아우슈비츠 거짓말법’

독일 형법은 유대인 학살을 부인하는 자들을 처벌하는 규정을 두고 있다.

역사왜곡금지법안을 추진하는 쪽에서는 독일 형법에 있는 홀로코스트 부인 발언 등에 대한 처벌 등을 참고 사례로 든다. 독일 형법의 국가질서 보호 규정들은 독일 국민의 나치 트라우마, 그리고 전후 신(新)나치 민족주의의 발호 움직임의 현실적 위협에 대응하는 과정에서 나왔다. 독일 형법은 자유민주적 체제 보위를 위한 규정을 특별법이 아닌 형법전에 두고 있다. 우리로 말하면 국가보안법을 형법전에 두고 있는 셈인데, 반(反)헌법 조직의 선전활동(propaganda) 제작 및 배포 등 금지(제86조), 반헌법 조직(예컨대, 나치 등)의 상징의 반포 및 공공연한 사용 등 금지(제86조a), 중대하게 국가를 위협하는 폭력행위의 준비 금지(제89조a), 문서에 의하여 제89조a의 죄를 교사하는 행위 금지(제91조), 국가에 대한 반역적 사실의 왜곡 금지(제100조a), 범죄 선동 금지(제111조), 범죄행위 실행 협박에 의한 공공의 평온을 해하는 행위 금지(제126조), 테러조직의 결성 등 금지(제129조·제129조b), 대중선동죄로서 공공의 평온을 해하는 편파적 발언, ‘아우슈비츠의 거짓말’, 나치의 폭력적 지배와 자의적 지배의 찬양과 왜소화 금지(제130조), 폭력적 표현 금지(제131조)가 그것이다.

이러한 형법의 규정들은 독일의 헌법 수호 역사와 따로 떼어 생각할 수 없다. 일찍이 독일 연방헌법재판소는 1952년 네오나치를 표방하며 4만명의 당원을 두고 있었던 사회주의제국당(SRP)을 해산하였고, 1956년에는 독일공산당(KPD)을, 2016년에는 독일민족민주당(NPD)에 대하여 각 위헌 결정을 내린 바 있었다.

이런 사회적 현상과 맞물려 독일은 1960년 사회주의자들에 의한 계급 선동을 처벌하도록 되어 있던 규정을 대중선동 전반에 대한 처벌이 가능하도록 형법을 개정하였고, 1994년 제130조 제3항에 ‘홀로코스트 부정죄’에 관한 조항을 신설하였다. 이어 2005년 제130조 제4항에 나치폭력지배찬양죄를 신설하였고, 2011년 제130조 제1항 및 제2항의 행위 객체를 개인으로 확장하는 등 수차례에 걸친 개정을 거쳐 점차 적용범위를 확대하는 방향으로 조문을 개정하였다.

즉 독일 형법의 골간은 제2차 세계대전 후 발호하였던 신나치주의자들에 대항하여 구체적으로 자유민주주의 체제를 보위할 것을 목표로 형성되어왔고, 홀로코스트 부인, 나치 찬양 등에 대한 처벌도 이와 같은 맥락에서 이해하여야 하는 것이다. 위 처벌 규정들을 통해 지키려는 보호법익이 민주적 국가질서의 평온이라는 점에서 구체적이고도 명확한 것이다.

오히려 6·25 北侵說 처벌해야

우리의 경우 예컨대 5·18에 대하여 부정적 평가를 하고 의견을 표시한다 하더라도 우리 사회에서 이것은 극히 개인적인 차원에 머무는 것이고, 이런 가치를 중심으로 하나의 정치세력이 사회에 등장하여 헌법 질서를 위태롭게 한다는 것은 생각할 수 없기에 독일 형법이 양향자 의원 등이 발의한 법안의 모델이 될 수는 없다. 오히려 독일 형법의 연혁과 그 사회적 배경, 규정의 취지를 보면, 왜곡 금지 대상으로 처벌되어야 하는 것은 5·18 등이 아니라 6·25 북침설(北侵說)을 비롯한 한국 현대사에서 자유대한민국 건국의 정통성을 부정하는 행위가 되어야 하는 것이다.

홀로코스트에 대한 왜곡에 대한 처벌은 “선동 효과에 의해 공공의 평화를 위협할 수 있다”는 인식이 그 토대인데, 양향자 의원 등의 법안이 처벌 대상으로 예정하고 있는 행위가 과연 대한민국 공공의 평화에 대한 위협인지는 의문이 아닐 수 없다.

독일은 현존하는 체제의 위협이 있었고, 그 보호법익이 명확하였음에도 불구하고, 홀로코스트를 부정하는 제130조 제3항과 관련하여서는 표현의 자유와 관련하여 사실과 견해를 어디까지 구분할 것인지, 또 학문의 자유를 제한하는지에 관한 논란이 끊이지 않았다. 독일 연방헌법재판소는 표현의 자유에 대한 배려가 부족하다는 이유로 제130조에 의하여 형사법원이 내린 대중선동죄의 유죄(有罪)판결을 여러 차례 파기(破棄)한 바 있다.

한편 독일 형법과 양향자 의원 등의 법안이 갖는 근본적인 차이점이 또 하나 있다. 그것은 독일 형법이 홀로코스트라는 ‘역사적 사실(史實)을 부인하는 행위’를 처벌하는 반면, 양향자 의원 등의 법안은 그 역사적 사건이 갖는 의미에 ‘민주화라는 가치 부여를 하지 않는 행위’까지 처벌을 예정하고 있다는 것이다. 인간 정신에 대한 압제, 양심의 자유, 학문의 자유에 대한 침해의 정도에서 양자(兩者)는 비교가 불가능한 것이다.

그리고 양향자 의원 등의 법안에는 설사 ‘보호법익’이 인정된다 치더라도, 법안의 성격과 내용상 추상적 위험범일 수밖에 없기 때문에 필연적으로 입법자의 자의(恣意)가 개입되고, 죄형법정주의의 원칙인 명확성에 반하며, 판사에 의한 자의적 해석 처벌이 용이하다는 점에서 치명적 결함을 갖고 있다.

法案이라 하기에도 민망

2019년 2월 22일 더불어민주당·정의당·바른미래당·민주평화당은 5·18민주화운동을 부인·비방·왜곡·날조한 자를 처벌하는 5·18특별법 개정안을 제출했다. 사진=조선DB

일반적으로 범죄는 보호법익 침해의 정도에 따라 침해범(侵害犯)과 위험범(危險犯·위태범)으로 나누며, 보호법익에 대한 위험의 야기만으로 구성요건을 충족하는 범죄를 위험범이라고 한다. 예컨대, 살인죄·상해죄는 침해범이고, 유기죄·업무방해죄·방화죄는 위험범이다.

이 위험범은 다시 법익침해의 현실적 위험 발생을 요건으로 하는 ‘구체적 위험범’(예: 일반물건 방화죄·자기소유건조물방화죄)과 구성요건적 행위 자체에 위험이 있다고 보는 ‘추상적 위험범’(예: 현주건조물방화죄·공용건조물방화죄)으로 나뉜다. 추상적 위험범은 당해 구성요건만 충족하면 실제로 위험이 발생하지 않더라도 법익에 대한 위험성이 있는 것으로 추정 또는 간주 되어 바로 범죄가 성립하기 때문에 입법자에게는 입법 형성에서의 남용이, 사법부에 있어서는 법 해석에서의 자의성이 항상 문제 된다.

실제로 2013년 5월 27일 19대 국회에서 발의되었다가 회기 종료로 자동폐기되었던, 김동철 의원 등이 발의했던 역사왜곡금지법안에는 논리적으로는 여전히 문제가 있긴 하지만 그래도 나름대로 그 법률안에 자유민주적 기본질서라는 말을 명시적으로 넣어서 법익의 구색을 맞추려 하였고, 법관으로 하여금 자의적 해석을 할 수 있는 여지를 축소하려 애쓴 흔적이 있었다.

그러나 양향자 의원 등의 법안은 위에서 말한 바와 같이 ‘독하게 처벌’하는 데만 초점이 맞추어졌을 뿐, 형사법이 가져야 할 기본적인 국가권력 제어적 기능이나 법체계성은 전혀 찾아볼 수 없다. 차마 법안이라 하기에도 민망한 아마추어리즘의 극치, 그러나 그 뒤에 무지막지한 입법독재가 버티고 서 있다는 사실이 대한민국의 비극이다.⊙

역사왜곡금지법안

제1조(목적) 이 법은 일제강점기 전쟁범죄, 5·18민주화운동 및 4·16세월호참사 등에 관한 역사적 사실을 부인·왜곡하는 행위 및 독립유공자와 전쟁범죄 피해자, 5·18민주화운동 희생자 및 4·16세월호참사 피해자 등의 명예를 훼손하거나 모욕하는 행위를 처벌함으로써, 국민의 역사의식을 제고하고 피해자들의 명예를 보호함을 목적으로 한다.

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “일제강점기 전쟁범죄”란 일제(日帝)의 국권침탈이 시작된 러·일전쟁 개전 시부터 1945년 8월 15일까지의 기간 동안 일제에 의하여 저질러진 집단살해, 군인·군무원·노무자 등의 강제동원, 일본군위안부 피해자에 대한 성적 학대 등의 전쟁범죄를 말한다.
2. “5·18민주화운동”이란 1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서 파괴범죄와 부당한 공권력 행사에 대항하여 시민들이 전개한 민주화운동을 말한다.
3. “4·16세월호참사”란 2014년 4월 16일 전라남도 진도군 조도면 부근 해상에서 여객선 세월호가 침몰하여 다수의 희생자와 피해자가 발생한 사건을 말한다.
4. “독립유공자”란 「독립유공자예우에 관한 법률」 제4조 각 호의 독립유공자를 말한다.
5. “전쟁범죄 피해자”란 「대일항쟁기 강제동원 피해조사 및 국외강제동원 희생자 등 지원에 관한 특별법」 제2조 제2호부터 제5호까지의 어느 하나에 해당하는 사람 또는 「일제하 일본군위안부 피해자에 대한 보호·지원 및 기념사업 등에 관한 법률」 제2조 제1호에 해당하는 사람을 말한다.
6. “5·18민주화운동 희생자”란 「5·18민주화운동 진상규명을 위한 특별법」 제2조 제2호 및 제3호에 해당하는 사람을 말한다.

제3조(역사적 사실에 대한 부인·왜곡)
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 공연히 일제강점기 전쟁범죄, 5·18민주화운동 또는 4·16세월호참사 등에 관한 역사적 사실을 부인 또는 현저히 축소·왜곡하거나 허위의 사실을 유포한 사람은 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 신문, 잡지, 라디오, TV 그 밖의 출판물 또는 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제2조 제1호의 정보통신망 이용
2. 전시물 또는 공연물의 전시·게시 또는 상영
3. 토론회, 간담회, 기자회견, 집회 또는 가두연설 등에서의 발언
② 제1항의 행위가 오로지 학술적 연구, 예술 활동, 보도 또는 이와 유사한 목적으로 공공의 이익에 관하여 한 것인 때에는 처벌하지 아니한다.

제4조(독립유공자 등에 대한 명예훼손)
① 제3조 제1항 각 호의 방법으로 공연히 일제강점기 전쟁범죄, 5·18민주화운동 또는 4·16세월호참사 등에 관한 허위의 사실을 적시하여 독립유공자, 전쟁범죄 피해자, 5·18민주화운동 희생자 또는 4·16세월호참사 피해자 등의 명예를 훼손한 사람은 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 제1항의 경우에 피해자가 이미 사망한 사람인 때에는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

제5조(독립유공자 등에 대한 모욕)
① 제3조 제1항 각 호의 방법으로 공연히 일제강점기 전쟁범죄, 5·18민주화운동 또는 4·16세월호참사 등에 관하여 독립유공자, 전쟁범죄 피해자, 5·18민주화운동 희생자 또는 4·16세월호참사 피해자 등을 모욕한 사람은 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 제1항의 경우에 피해자가 이미 사망한 사람인 때에는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

제6조(일본의 역사부정에 내응하는 행위)
① 일제의 국권침탈과 식민통치를 찬양, 정당화, 미화 또는 지지하거나 일제강점기 전쟁범죄를 부인 또는 현저히 축소·경시하는 것을 목적으로 하거나 그러한 활동을 하는 일본 내 단체로서 대통령령으로 정하는 단체(이하 “일제 식민통치 옹호단체”라 한다)에 내응(內應)하여 그 단체의 활동을 찬양·고무, 선전하거나 동조한 사람은 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 일제 식민통치 옹호단체로부터 금전, 물품 또는 재산상 이익을 수수·약속하거나 수수·요구할 것을 목적으로 제1항의 행위를 한 사람은 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

제7조(재범자의 징역형 부과) 제3조부터 제6조까지의 죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 이내에 다시 제3조부터 제6조까지의 죄를 범한 경우 그 죄에 정한 징역에 처한다.

제8조(고소와 피해자의 의사에 관한 특례) 제4조와 제5조의 죄에 대해서는 고소가 없거나 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하는 때에도 공소를 제기할 수 있다.

발의자: 양향자·홍익표·이원욱·박정·윤관석·신동근·박광온·이규민·홍정민·강준현·김민석·김민철·임오경·김영주·서삼석·장경태·김남국·김두관·노웅래·오영환·김경만·문진석·이정문·천준호·김정호·윤호중·김상희·한정애·양경숙·양기대·이개호 의원(31인)