역대 헌법 및 개헌안의 골자와 문재인발(發) 6월 개헌 진행 상황 총력 점검 (2/3) : 월간조선

기본권

역대 헌법의 기본권 규정

제헌헌법은 우리 역사상 처음으로 국민의 기본권을 헌법에 보장했다. 당시 기본권 규정은 일본제국헌법, 바이마르헌법에 따라 각 기본권마다 ‘개별적 법률유보’ 규정을 두고 있었다. 예를 들면 “모든 국민은 법률에 의하지 아니하고는 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 제한받지 아니한다(제헌헌법 제13조)”고 규정하는 방식이다. 이는 해당 기본권은 천부인권이 아니라 헌법에 의해 부여된 권리로 보는 것이다. 그만큼 기본권 제한의 여지가 커진다.

4·19 이후 수립된 제2공화국 헌법에서는 기본권 보장을 강화하는 차원에서 ‘개별적 법률유보’ 규정을 없앴다. 기본권을 천부인권으로 인식하게 된 것이다. “모든 국민은 언론, 출판의 자유와 집회, 결사의 자유를 제한받지 아니한다”고 규정하는 방식이다. 대신 제28조 ②항에 “국민의 모든 자유와 권리는 질서유지와 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다”는 규정을 두었다. 그러면서도 “그 제한은 자유와 권리의 본질적인 내용을 훼손하여서는 아니되며”라고 했고, “언론, 출판에 대한 허가나 검열과 집회, 결사에 대한 허가를 규정할 수 없다”고 하여 기본권을 두텁게 보호했다.

제3공화국 헌법에서는 기본권의 배열 순서와 표현을 다소 바꾸면서, 제8조 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 이를 위하여 국가는 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장할 의무를 진다”는 규정을 신설했다. 직업선택의 자유(제13조)가 신설됐고, 언론·출판·집회·결사의 자유에 대해 상세하게 규정했다(제18조). 고문의 금지(제9조 2항), 자백의 증거능력 제한(제9조 6항) 등의 규정을 두어 신체의 자유를 강화했다. 건국헌법 이래 규정되었던 노동자의 이익분배균점권(제18조 단서), 공무원파면청구권(제27조 ①항)을 삭제했으며, 생존권(제30조), 교육의 자주성과 정치적 중립성 보장(제27조 ④항)에 대한 규정을 새로 두었다.

제4공화국 헌법에서는 ‘개별적 유보’ 조항이 부활, 기본권이 천부인권에서 실정법상의 권리로 후퇴했다. ‘보안처분’에 관한 규정을 신설하고, 긴급구속의 범위를 확대했으며, 구속적부심사청구권을 삭제하면서 신체의 자유(제10조)도 크게 후퇴했다. 언론・출판의 자유(제18조)도 법률에 의해 제한받을 수 있게 됐다. 근로 3권(제29조)도 ‘법률이 보장하는 범위 안에서 보장’되는 것으로 되었고, 공무원은 물론 국영기업체, 공익사업체, 국민경제에 중대한 영향을 미치는 사업체에 종사하는 근로자의 단체행동권을 법률이 정하는 바에 의해 제한하거나 인정하지 아니할 수 있게 했다.

‘기본권의 본질적 내용의 침해 금지’ 조항을 삭제했고, ‘국민의 자유와 권리를 제한하는 법률’을 제정할 수 있는 사유로 종래 질서유지, 공공복리 외에 ‘국가안전보장’을 추가했다.

제5공화국 헌법은 기본적으로 제3공화국 시절의 기본권 조항으로 복귀, 유신헌법에 비해 기본권 보장을 강화했다. 개별적 법률유보 조항을 삭제했고, ‘기본권의 본질적 내용 침해 금지’ 규정도 부활했다. 구속적부심사제도도 되살아났다. 행복추구권(제9조), 사생활의 비밀과 자유(제16조), 연좌제 금지(제12조 ③항), 형사피고인의 무죄추정권(제26조 ④항) 등이 신설됐다. 사회권과 관련해서는 환경권(제33조), 근로자의 적정 임금 보장(제30조 ①항) 등이 새로 규정됐다. 제5공화국은 제4공화국에 비해 기본권 규정이 강화됐지만, 현실에 있어서는 수사기관에 의한 불법연행, 고문 등 인권침해 시비가 끊이지 않았다.

이에 대한 반성으로 현행 제6공화국 헌법은 기본권 규정을 보다 강화했다. 처벌, 보안처분, 강제노역, 체포, 구속, 압수, 수색에 적법절차 조항을 도입했고(제12조 ①항), 체포, 구속 시 그 이유와 변호사의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받을 권리(제12조 ⑤항), 구속적부심사청구범위 확대(제12조 ⑥항), 언론·출판에 대한 허가나 검열의 금지, 집회·결사에 대한 허가 금지(제21조 ②항) 등이 규정됐다.

사회권과 관련해서는 근로자의 최저임금제(제32조 ①항), 단체행동권 행사 시 법률유보조항 삭제(제33조 ①항) 등이 신설됐다.

국회 개헌특위 자문위원회의 시안

제10조 모든 사람은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.

☞ 기본권의 주체가 ‘국민’에서 ‘사람’으로 바뀌었다. 세계화가 진전된 현실에서 ‘거주 외국인’들의 인권문제를 고려해 ‘기본권 적용 대상의 범위를 공동체에 거주하는 모든 사람으로 확장’하는 것이 바람직하다는 논리이다. ‘사람’이 단순히 ‘인간’을 의미하는 것이 아니라 주체사상 특유의 정치적 함의를 내포하고 있다. 국가주권에 대한 관념을 희석시킬 우려가 있다는 비판이 있다.

제11조 ①모든 사람은 생명권을 가진다. ②사형은 폐지된다.

☞ 생명권은 인간과 존엄의 가치의 본질적이고 근원이 되는 가치이고 이미 학설과 판례로 인정되어 왔으므로 이를 명문으로 인정하자는 것이다. 하지만 헌법에 이미 ‘인간의 존엄과 가치’에 대한 명문규정이 있고, 그 해석상 당연히 생명권이 도출되는데 굳이 명문화할 필요가 있는지 의문이다.

‘사형제도는 생명권의 본질적 내용을 침해하는 것이므로 위헌’이라는 입장에서 사형제 폐지를 명시했다. 하지만 사형제도의 필요성에 찬성하는 여론도 있고, 대법원과 헌법재판소에서도 일관되게 사형제도에 대해 합헌결정을 내려왔다는 점에서 사회적 합의 없이 일방적으로 사형제 폐지를 헌법에 삽입하는 것은 문제가 있다. 헌법재판소의 판례 변경이나 입법을 통해서도 해결할 수 있는 문제다.

제12조 ①모든 사람은 자신의 신체와 정신의 온전성에 관한 권리를 가진다. ②고문, 인신매매, 강제노동은 금지된다.

☞ 현재 ‘신체의 자유’를 규정하고는 있으나, 현대인의 각종 정신적인 위험으로부터 보호를 포괄하지 못하고 있어 ‘정신의 온전성에 관한 권리’를 신설한다는 것이다. ‘정신의 온전성에 대한 권리’, 고문・인신매매・강제노동의 금지 모두 해석상 ‘신체의 자유’에 포함되는 것인데, 굳이 조문을 신설할 이유가 있는지 의문이다.

제13조 ①모든 사람은 위험으로부터 안전할 권리를 가진다. ②국가는 재해 및 모든 형태의 폭력에 의한 피해를 예방하고, 그 위험으로부터 사람을 보호하기 위하여 노력하여야 한다.

☞ ‘세월호사건이나 메르스사태가 대표하듯 현대인은 재난, 사고, 폭력 등 각종 위험에 노출되어 인간으로서 누려야 할 자유권이 심각하게 위협받거나 제한당하고 있어’ ‘위험으로부터의 안전권’을 신설한다는 것이다. 헌법상 인간의 존엄과 가치, 행복추구권의 해석상 ‘안전권’은 자연히 도출되는 것인데, 굳이 ‘안전권’을 신설할 필요가 있는지, 이런 권리를 신설한다고 해서 실제로 국민들이 안전해지는 것인지 의문이다.

제14조 ①모든 사람은 법 앞에 평등하다. ②누구든지 성별, 종교, 인종, 언어, 연령, 장애, 지역, 사회적 신분, 고용형태 등 어떠한 이유로도 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에서 부당한 차별을 받지 아니한다. ③국가는 실질적 평등을 실현하고, 현존하는 차별을 시정하기 위하여 적극적으로 조치한다.

☞ ‘누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여’라고 되어 있던 것을 인종, 언어, 연령, 장애, 지역, 고용형태를 추가했다. 다문화사회, 고령화사회 진입 등의 현실을 반영한 것으로 보인다. ‘고용형태에 따른 차별금지’는 비정규직 고용과 관련해 기업의 고용유연성을 저해할 우려가 있다.

‘국가는 실질적 평등을 실현하고, 현존하는 차별을 시정하기 위하여 적극적으로 조치한다’는 규정을 둔 것은 미국에서도 위헌시비가 끊이지 않는 소수집단우대정책(affirmative action)을 헌법에 명시하자는 것으로 역(逆)차별 우려가 있다.

한편 “훈장 등의 영전은 이를 받은 자에게만 효력이 있고, 어떠한 특권도 이에 따르지 아니한다”는 규정은 시의적 적절성이 없고 평등권과 직접적인 관련이 없으며, 법률정책적 문제에 해당한다는 이유에서 삭제했다. 하지만 ‘법률정책적 문제’에 해당하는 여러 규정을 무분별하게 헌법에 올리면서 그런 이유를 드는 것은 군색하다. ‘영전일대(榮典一代)의 원칙’은 평등권과 밀접한 관련이 있다. 이 규정의 폐지는 운동권 출신 ‘노멘클라투라’의 등장을 예비하기 위한 것이 아니냐고 우려하는 주장이 있다.

제15조 ①국가는 고용, 노동, 복지, 재정 등 모든 영역에서 성평등을 보장한다 ②국가는 선출직·임명직 공직 진출에 있어 남녀의 동등한 참여를 촉진하고, 직업적·사회적 지위에 동등하게 접근할 기회를 보장한다. ③혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다. ④국가는 자녀의 출산·양육을 지원하여야 한다.

☞ ①항에서 ‘재정 영역’에서의 성평등 보장을 규정한 것은 성인지(性認知) 예산 편성의 헌법적 근거를 마련하기 위한 것이라고 한다. 예산편성에서도 남녀평등을 고려하라는 것인데, 재정법 시행령 정도에나 들어갈 내용을 헌법에 담는 것은 무리다.

②항은 소수집단우대정책을 다시 천명한 것으로 역차별 우려가 있다.

③항은 ‘혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성(兩性)의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며’로 되어 있던 것을 개정한 것이다. 자문위원회에서는 ‘가족의 성립에 있어서도 결혼 이외의 다양한 가족 인정’ ‘혼인은 남녀가 부부가 되는 일을 의미하므로 다양한 가족형태를 고려한 새로운 용어가 필요하다’는 주장이 나왔다. 기존의 가족제도를 넘어서는 가족형태의 등장으로 전통적 가족 개념이 파괴되고, 동성(同性)결혼 허용으로 이어질 수도 있다.

④항은 입법정책, 행정정책상의 문제인데 헌법에까지 삽입할 필요가 있는지 의문이다.

한편 ‘국가는 모성의 보호를 위하여 노력하여야 한다’는 현행 헌법 제36조 ②항은 “여성의 역할을 가족 내적 존재로 규정짓도록 작용하여 사회 내에서의 여성의 주체적 역할을 억압하는 데 기여” “시대적 환경 변화에 맞게 용어 변경 필요”라는 이유로 삭제되었다. 페미니즘 시각이 그대로 투영됐다.

제16조 ①아동은 자신의 행복을 위하여 보호를 받을 권리가 있으며, 아동과 관련한 모든 공적·사적 조치는 아동의 이익을 우선적으로 고려하여야 한다. ②아동은 독립된 인격체로 존중받고, 자유롭게 의사를 표현하며, 자신에게 영향을 주는 결정에 참여할 권리를 가진다. ③아동은 차별받지 아니하며, 부모와 가족 그리고 사회공동체 및 국가의 보살핌을 받을 권리를 가진다. ④아동은 모든 형태의 학대와 방임, 폭력과 착취로부터 보호받으며 적절한 휴식과 여가를 누릴 권리를 가진다.

제17조 노인은 존엄하고 자립적인 삶을 영위할 권리와 사회적·문화적 생활에 참여할 권리를 가지며, 모든 영역에서 부당한 차별을 받지 아니한다.

제18조 ①장애를 가진 사람은 존엄하고 자립적인 삶을 영위할 권리와 사회참여의 권리를 가진다. ②국가는 장애를 가진 사람에게 법률에 따라 자신이 가진 능력을 최대한으로 개발하고 경제활동이 가능하도록 적극적으로 지원하며, 필요한 보건의료 및 기타 서비스를 지원해야 한다. ③국가는 장애를 가진 사람들의 사회적 통합을 추구하며 사회참여를 보장하여야 한다.

☞ 현행 헌법 제34조 ④항에서 “국가는 노인과 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 진다”, 제34조 ⑤항에서 “신체장애자 및 질병·노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다”고 되어 있는 것을 기본권으로 승격시켰다.

고령화시대, 각종 아동학대 사건의 빈발, 장애인 복지 등을 이유로 ‘아동의 권리’를 강화했다고 한다. 인간의 존엄과 가치, 행복추구권 등으로부터 해석상 자연히 도출되는 권리이며, 입법정책으로 해결할 수 있는 것을 굳이 헌법에 넣어야 하는지 의문이다.

제19조 모든 사람은 자유롭게 행동할 권리를 가진다.

☞ ‘일반적 행동자유권’이라고 해서 현행 헌법상 인간의 존엄과 가치, 행복추구권에서 당연히 도출되는 권리를 굳이 기본권으로 명시했다. 이런 규정 안 둔다고 해서 사람이 자유롭게 행동할 권리를 갖지 않는 것은 아닐 것이다.

제24조 ①국가는 국제법과 법률에 따라 난민을 보호한다. ②정치적으로 박해받는 자는 망명권을 가진다.

☞ 인권보장의 국제화 추세를 고려해 인간의 보편적 권리와 국제법을 존중한다는 차원에서 신설했다. 국내적으로 정치적 반대자들에 대한 홍위병식 공격이 있고, 북한인권문제에 대해 입도 벙긋 못하면서 이런 규정을 두는 것은 헌법을 ‘장식적 헌법’으로 전락시킬 우려가 있다.

제25조 모든 사람은 사상 및 양심의 자유를 가진다.

☞ 헌법재판소는 ‘양심의 자유’를 ‘어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심’이라고 해석하고 있어서 ‘사상의 자유’를 구분해서 명시하자는 것이다. 공산주의 사상을 보지(保持)하고 공산당을 만들 자유를 인정하자는 것 아니냐는 우려가 있다.

제28조 ①모든 사람은 알권리 및 정보접근권을 가진다. ②모든 사람은 자신의 정보에 관한 결정권을 가진다. ③모든 사람은 정보문화향유권을 가진다. ④국가는 개인별·지역별 정보격차를 해소하고 정보독점으로 인한 폐해를 예방 및 시정하기 위하여 노력하여야 한다.

☞ 기존 헌법상 언론·출판의 자유, 사생활의 자유 등에서 해석을 통해 보장되고 있는 권리들을 굳이 헌법에 명시하겠다고 한다. ④항의 규정은 정보독점으로 인한 폐해를 예방, 시정한다는 명목으로 정권이 언론 관련 시민단체들과 손잡고 소위 ‘거대언론’ ‘족벌언론’을 압박하는 근거 규정이 될 우려가 있다.

제29조 ①모든 사람은 자유롭게 자신의 의사를 표현할 권리를 가지며, 이에 대한 허가나 검열은 금지된다. ②언론매체의 자유와 다원성, 다양성은 존중된다. ③언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 배상 또는 정정 등을 청구할 수 있다.

제30조 모든 국민은 집회와 결사의 자유를 가지며, 이에 대한 허가는 금지된다.

☞ ‘언론·출판의 자유’를 ‘표현의 자유’로 바꾸었다. ③항의 경우 당연한 것인데, 굳이 헌법에 규정해야 하는지 의문이다.

제31조 모든 국민은 직업의 자유를 가진다.

☞ ‘직업 선택의 자유’로 되어 있던 것을 그 안에는 ‘직업 활동(수행)의 자유’도 포함된다는 이유에서 ‘직업의 자유’로 바꾸었다.

제33조 ①모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다. ②모든 국민은 질병·장애·노령·실업·사망·출산 등으로 발생하는 사회적 위험으로부터 적절한 생활을 유지할 수 있도록 소득보장과 사회서비스를 포함한 사회보장을 받을 권리가 있다. ③모든 국민은 적절한 보건의료서비스를 보장받을 권리가 있으며, 국가는 국민의 건강 증진을 위하여 노력하여야 한다. ④모든 국민은 쾌적한 주거생활을 할 권리를 가진다. ⑤모든 사람은 문화생활을 누릴 권리를 가진다.

☞ 현행 헌법상 제34조 ②항 “국가는 사회보장·사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다”는 규정을 ‘권리’로 승격시켜 여러 항목을 신설했다. ‘인간다운 생활을 할 권리’ 속에 포함되는 것을 중언부언했다.

제34조 ①모든 사람은 평생에 걸쳐 학습하고, 능력과 적성에 따라 균등하게 교육받을 권리를 가진다. ④국가는 교육과정의 질 제고 및 형평성 보장을 위하여 노력하고, 평생교육, 직업교육, 민주시민교육, 사회교육을 진흥하여야 한다.

☞ 자문위원회는 “우리나라에서 일어나는 교육격차의 원인과 배경이 균등한 공교육이 아니라 불평등한 사교육, 부모의 사회경제적 지위, 그리고 지역교육격차에 있다”면서 “교육의 출발선과 중간 과정, 도착점 전반에서 교육격차를 줄이려는 국가의 의무를 강조할 필요가 있다”고 밝히고 있다. 이는 획일적인 고교 평준화 정책을 고수하고, 자립형 사립고나 특수목적중·고등학교, 국제중·고등학교 등 수월성(秀越性) 교육을 봉쇄하고, 사교육을 금지하는 조치의 헌법적 근거로 이용될 가능성이 높다.

‘민주시민교육 진흥’은 그동안 좌파 교육감들이 시행해 온 이른바 ‘민주시민교육’의 내용으로 미루어볼 때 좌파적 가치관을 주입하는 교육으로 이어질 가능성이 높다.

‘일할 권리’의 주체가 ‘사람’이 되면 외국인 노동자들도 이에 근거해 일할 권리를 주장할 수도 있다.

제35조 ①모든 사람은 일할 권리를 가진다. ②국가는 고용의 증진에 노력하고, 고용안정을 위한 정책을 시행해야 한다. 노동자를 고용할 때는 정당한 이유가 없는 한 기간의 정함이 없이 직접 고용하여야 한다. ③국가는 적정임금의 보장에 노력하며, 법률이 정하는 바에 따라 최저임금제를 시행한다. 동일한 가치의 노동에 대하여는 동일한 임금이 지급되어야 한다. ④노동조건은 노동자와 사용자가 동등한 지위에서 자유의사에 따라 공동으로 결정하되, 그 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다. ⑤노동자는 정당한 이유 없는 해고로부터 보호받을 권리를 가진다. ⑦국가는 모든 사람이 일과 생활을 균형 있게 영위할 수 있도록 정책을 실시하여야 한다.

☞ ①항에서 ‘근로의 권리(일할 권리)’의 주체가 ‘국민’에서 ‘모든 사람’으로 변경됐다. 외국인 노동자들도 제한 없이 ‘일할 권리’를 요구할 수 있게 된 것이다. 외국인 노동자들에 의한 일자리 침식, 이로 인한 사회갈등이 우려된다.

②항과 ⑤항은 ‘비정규직 노동’을 금지하고 해고를 제한하는 것으로 고용의 유연성을 침해하고, 기업의 경쟁력을 약화시킬 우려가 있다.

제36조 ①노동자는 자주적으로 단결할 자유를 가진다. ②노동자는 단체교섭권 및 단체협약 체결권과 대표를 통하여 사업운영에 참여할 권리를 가진다. ③노동자는 경제적·직업적 이익에 관한 주장을 관철하기 위하여 파업, 기타 단체행동을 할 권리를 가진다. 현역 군인과 경찰공무원의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다.

☞ ‘근로자’라는 표현을 ‘제헌헌법 당시의 이데올로기적·체제대립적 상황에 기인한 용어’라는 이유로 ‘노동자’로 바꾸었다.

②항은 노동자의 경영참가권을 보장하자는 것이다. 자문위원회는 ‘노동자가 자신의 처지를 결정하는 데 참가한다는 산업민주주의 원리를 실질화’하자는 것이라고 밝히고 있다. 노동자의 권리를 과도하게 보호하는 한편, 노동자의 무책임한 경영간여를 제도화할 우려가 있다. 노동 3권에 대한 대등 개념으로 ‘경영권’을 신설하자는 의견이 있었으나, “재산권과 직업의 자유 등에서 도출되는 권능에 불과하다” “경영권을 명시할 경우 노동 3권을 사실상 무력화하려는 시도가 끊임없이 발생할 것이며 사회통합이 아니라 분열을 심화시킬 우려가 있다”는 이유로 거부한 것과는 대조적이다.

③항은 ‘현역 군인과 경찰공무원’ 이외의 공무원 및 교원들에게는 일반노동자들과 마찬가지로 단체행동권을 인정하겠다는 것이다. ‘국민 전체의 봉사자’이자 철밥통을 보장받는 공무원과 교원들이 단체행동권까지 인정받는 것이 타당할까?

제37조 ①모든 사람은 건강하고 쾌적한 환경을 함께 누릴 권리를 가진다. ②모든 생명체는 법률이 정하는 바에 따라 국가의 보호를 받는다. ③국가는 기후변화에 대처하고, 에너지의 생산과 소비의 정의를 위해 노력하여야 한다. ④국가는 지구생태계와 미래세대에 대한 책임을 지고, 환경을 지속가능하게 보전하여야 한다.

☞ ②항은 동물보호의무 등으로 이어질 수 있다. ‘동물의 이익(동물보호의무)의 보장’을 헌법에 추가해야 한다는 주장도 있었다. 이런 것까지 헌법에 규정해야 하나? ‘육식은 위헌’이라고 위헌소송 내는 사람도 나올지 모르겠다. ‘에너지의 생산과 소비의 정의’라는 개념은 개념이 모호하고 사회적 합의가 없는 것인데, 헌법에 넣자고 한다.

제41조 ①모든 국민은 국민발안, 국민투표의 권리를 가진다. ②모든 국민은 일정 수 이상의 서명으로 선출직 공무원의 임기가 만료되기 전에 그 사유를 적시하여 소환할 것을 청구할 수 있다.

☞ “대의제 민주주의를 보완하고 한계를 극복하기 위해 국민주권 실현 방안으로 직접민주제를 확대 도입”하자는 것이다. 하지만 국민발안, 국민투표, 국민소환 등 직접민주제가 도입되면 대중동원력을 가진 시민단체들이 선동언론과 손잡고 대중을 선동해서 포퓰리즘 입법을 하거나 공직자를 끌어내리는 등 대의민주주의를 형해화(形骸化)할 우려가 있다. ‘촛불혁명의 상시화(常時化)’를 초래할 가능성이 높다.

제45조 ③특정 집단의 전부 또는 일부를 말살할 목적으로 범한 집단살해, 공권력에 의한 반인륜적 범죄에 대해서는 공소시효를 배제한다.

☞ 국제인권법의 발전에 따라 여러 나라에서 시행하고 있는 제도이기는 하나, 헌법에 명시하는 것이 적절한지는 의문이다. 제주 4·3사건, 6·25, 광주사태 당시의 ‘민간인 학살’을 이유로 끊임없는 과거사 뒤지기의 빌미로 이용될 가능성이 있다.

제46조 ②수사와 재판은 불구속을 원칙으로 하며, 수사와 재판에 관한 부당한 지시나 간섭 등은 금지된다.

☞ 불구속 수사의 원칙을 천명한 규정을 새로 두었다.

제46조 ③군인 또는 군무원이 아닌 국민은 군사법원의 재판을 받지 아니한다.

☞ 제3공화국 헌법 이래 “군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역 안에서는 중대한 군사상기밀·초병·초소·유독음식물공급·포로·군용물에 관한 죄중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 군사법원의 재판을 받지 아니한다”(현행 헌법 제27조 ②항)고 규정해 왔는데, 이를 폐지한 것이다. 자문위원회는 “군인도 시민의 연장이고 군도 법치주의의 예외가 될 수 없다”면서 이를 평시군사법원을 폐지하고, 전시(戰時)에는 부대별로 가장 근거리에 있는 일반법원에서 파견된 법관으로 군사법원을 구성하자는 것이라고 설명하고 있다.

과거 군사재판이 정치적으로 악용되어 왔던 데 대한 반성이라고 하나, 민주화로 그런 가능성은 오래전에 사라졌다. 오히려 군의 특수성을 무시함으로써 군의 통수체계와 전력을 약화시킬 우려가 있다.

제48조 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률로 정하는 바에 따라 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.

☞ 이 규정과 함께 있던 제29조 ②항 “군인·군무원·경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다”는 규정은 삭제되었다. 이 규정은 원래 군인 등에 대한 국가배상으로 인한 재정적 부담을 막기 위해 국가배상법 제2조 단서조항으로 있다가 1971년 대법원에 의해 위헌결정을 받았던 것이다. 이후 유신헌법 때부터 헌법에 삽입됐다. 군인 등 위험한 직무에 종사하는 공무원들이 정당한 배상을 받을 수 있게 된다는 장점이 있으나, 그로 인한 재정부담 문제는 숙제로 남을 것이다.

제50조 ①국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다. ②모든 자유와 권리는 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률과 적법한 절차에 따라 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다. ③참정권과 재산권은 소급입법에 의하여 부당하게 제한되지 아니한다.

☞ ②항에서 자유와 권리의 제한 사유 중의 하나였던 ‘국가안전보장’이 삭제됐다. 자문위원회는 “분단 사실이 ‘분단의 헌법체제’로 변질됨으로써 국가안전보장이 추상적 목적으로 과대평가되고 있다”면서 “‘국가안전보장’은 ‘질서유지’에 포함되는 것으로 해석되고 있고, 개인에 국가를 우선시한다는 사고의 확산과 남용 가능성에 대한 우려가 있으므로 삭제한다”고 밝혔다. 국가안보 경시, 안보불감증을 조장할 우려가 있다.

일부 시민단체 등을 중심으로 논의되어 온 양심적 병역거부권도 헌법에 들어갈 전망이다.

제52조 ③누구든지 양심에 반하여 집총병역을 강제받지 아니하고, 법률이 정하는 바에 의하여 대체복무를 할 수 있다.

☞ 헌법재판소는 판례를 통해 양심적 병역거부권을 부정해 왔으며, 대다수 국민도 양심적 병역거부제의 도입에 대해 부정적 반응을 보여왔다. 안보상황과 국민의식의 변화에 따라 헌법재판소의 판결이 변화하거나 입법을 통해 해결할 수 있는 문제인데, 국민적 합의 없이 헌법에 삽입하는 것은 무리이다.

제◦◦◦장 국가인권위원회

제◦◦◦조 ①인권의 보호와 향상을 위한 업무를 수행하기 위하여 국가인권위원회를 둔다. ②국가인권위원회는 그 직무를 독립하여 수행하며 정치적 중립성은 보장된다.

제◦◦◦조 ①국가인권위원회는 위원장을 포함하여 9명의 위원으로 구성한다. ②국가인권위원장 및 위원은 법률이 정하는 독립적인 추천위원회의 추천을 거쳐 대통령이 국회의 동의를 받아 임명한다. ③국가인권위원회의 위원장 및 위원의 임기는 3년으로 하며, 한 번만 연임할 수 있다. ④국가인권위원회 위원장 및 위원은 탄핵되거나 징역 이상의 형을 선고받지 아니하고는 파면되지 아니한다.

제◦◦◦조 국가인권위원회의 조직·직무범위, 위원장 및 위원의 자격, 그 밖에 필요한 사항은 법률로 정한다.

☞ 자문위원회는 국가인권위원회의 헌법기관화를 제안하고 있다. “헌법은 물론 국제적 인권 기준에 비추어 인권에 영향을 미치는 정책에 대한 권고, 인권교육을 하는 등 인권선진화에 중요한 기관이므로 헌법기관으로 규정하는 것이 필요”하다는 것이다. 현실을 무시하고 좌파적 이상에 근거한 편향적 결정으로 물의를 빚곤 했던 인권위원회를 헌법기관화하겠다는 것은 무리이다.

(계속)