성인지 감수성(Gender Sensitivity)이라는 말은 1990년대 중반 서구사회에서 성적 불평등을 해소하기 위한 각종 정책의 근거와 기준으로 사용된 개념이다. 정확한 의미를 한마디로 말하기는 어렵지만 일반적으로 성별 차이에 따른 불평등 상황을 인식하고 성차별 요소를 감지하는 감수성이라고 해석하고 있다. 문제는 이 용어가 재판절차 특히 형사재판절차에 까지 원용되면서 논란이 되고 있는 상황이다.

 

2018년 4월 대법원은 성희롱사건에 따른 교수의 해임의 적법성을 다루는 일반 민사사건에서 이 용어를 처음 사용하였다. 대법원은 “법원이 성폭행, 성희롱 사건을 심리할 때 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성 평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않도록 해야 한다”고 판결 이유에서 이를 언급했다. 이어 다른 성폭행 사건인 형사재판 사건을 심리하면서 “성인지 감수성을 결여한 것이 의심된다”는 이유로 무죄가 내려진 원심 판결을 파기환송한 바 있었다. 이는 더욱더 발전하여 유명 정치인의 위력에 의한 간음사건 항소심인 하급심에서도 이 용어를 언급하게 되었다. 이를 적용하여 무죄였던 1심을 판결을 파기하고 유죄로 인정하면서 피고인을 법정구속하기에 이르게 되었다. 이와 같이 "성인지 감수성’"이 사법절차, 그중에서도 형사절차에 까지 원용되면서 현재 가장 논란이 되고 있는 용어로 등장하게 된 것이다.

 

과거 미국은 인종차별을 해소하는 차원에서 흑인 등 소수민족을 지나치게 우대하는 정책을 펼쳤다. 이에 백인들이 역차별을 주장하며 반발하였다. 그러나 정책당국자의 변은 달랐다. 즉 과거의 핍박과 차별의 고통을 회복하기 위하여 다소 지나치다고 할 정도로 흑인 등 소수민족을 우대하는 정책이 불가피하다고 보았기 때문이다. 그동안 인종차별 측면으로 너무 치우쳤기 때문에 이를 바로 잡기 위해서는 중간을 유지하는 정책이 아니라, 중심을 넘어 그 반대방향으로 치우칠수 밖에 없다고 본 것이다. 그리고 나서 상당한 시간이 지나면 그때에야 비로소 균형이 이루어질 것이라고 믿은 것이었다. 성차별문제의 접근도 현재 이와 같이 진행되는 면이 있어 보인다. 그동안 남성 중심의 불평등이 만연한 사회였기 때문에 일정기간 동안은 잠정적으로 남성들이 다소 가혹하다고 느낄 수 있을 만큼의 여성우대정책이 불가피할 수 있을 것이다. 당분간 남녀평등정책보다는 오히려 강력한 여성우대정책을 펼치는 것이 필연적(?)이라고도 볼 수 있다.  이런 과정을 통하여 그간 억눌려온 여성 비하적인 사회인식 개선과 구태의연한 불평등 구조에서 탈피할 수 있을 것이기 때문이다.
 
다만 문제는 이러한 접근방향과 방법론이 정책 분야에 적용되는 데에는 아무런 문제나 이의가 있을 수 없다. 그렇지만 형평성과 인권문제가 걸려 있는 일반 재판 절차 특히 형사재판절차에 까지 이를 확대 적용하는 것은 분명 무리가 있다. "성인지 감수성"이라는 용어의 문구자체에서 나타나는 바와 같이 그 개념은 모호하고 가변적이기 때문이다. 특히 이를 적용하는 과정에서 기존 헌법상의 피고인에 대한 기본권 보장원칙이나 형사법 대원칙이 훼손되어서는 결코 아니될 것이다. 민사재판은 법관자유 심증에 의하여 이에 따른 사실인정을 허용하여도 크게 문제가 없을지 모른다. 그렇지만 형사재판절차에서 "성인지 감수성"이라는 개념을 사용하는 데는 분명히 한계가 있다. "성인지 감수성"이라는 개념자체가 상당히 유동적이고 가변적이며 그 범위가  넓기 때문에 이의 적용과정에서 형사재판의 기본 원칙을 훼손할 가능성이 있기 때문이다. 
 
대법원에서  "성인지 감수성"을 언급한 이유는 성희롱이나 성폭력 사건을 심리할 때, “피해자가 처한 구체적인 상황의 맥락과 눈높이에서 사건을 바라보고 이해를 하여야 한다”라는 원론적인 의미에 불과하다. 구체적인 상황에서 피해자가 느끼는 감정이 중요하고 이에 근거하여 사실을 인정하라는 취지로 해석된다. 대법원은 과거부터 뿌리 깊은 성적 불평등의 구조와 문화로부터 억압받은 여성의 입장에서 사건에 접근할 필요성이 있다는 점을 그 논거로 제시하였다. 
 
그러나 형사절차는 민사나 행정 등의 절차와 그 성격이 다르다는 점을 분명히 인식하여야 한다. 형사재판 절차에서는 무엇보다도 피고인의 방어권 등 헌법상 기본권 보장 역시 가장 중요한 가치이기 때문이다.  따라서 형사절차에서는 "성인지 감수성" 개념의 원용내지 적용에 있어서 좀 더 신중하게 접근되어야 한다. 피해자가 처한 입장에서 접근하고 이해하는 것은 당연한 부분이다. 다만 피해자 중심으로 이해하는 과정에서 피해자의 주관적인 측면만을 강조하는 경우에 이에 따라 필연적으로 내재하는 문제점 역시 충분히 고려되어야 한다. 즉 피해자의 착각, 오인, 왜곡 내지 무고의 가능성 역시 적정하게 검증되어야 한다. 피해자의 진술 자체가 경험칙에 비추어 비합리적이거나 상호진술 간에 모순되거나 아니면 달리 과장·왜곡할 다른 특별이해관계가 있는지 등에 대한 엄격한 검증이 전제되어야 한다. 착각 내지 비정상적인 심리상태 등의 가능성에 대하여도 충분한 심리가 필요하다. 그렇지 아니하면 피고인의 헌법상의 권리침해의 소지가 있기 때문이다.  실제 형사재판과정에서 문제점이 노정될 수 있다. 사건수가 많고 나아가 "성인지 감수성을 "강조하다가 보면 성추행내지 성폭력사건에서 심리자체의 부실가능성이다. 즉 엄격한 증거에 의한 사실인정이 아니라 피해자의 일방적인 진술에 기초한 유죄판결의 남발가능성문제는 심각할 수 있다.  
 
피해자가 성폭력을 주장하게 되면 "그와 같은 주장을 달리 꾸며 이야기할 이유가 없다"는 이유만으로 그 주장의 신빙성을 인정하는 것이 일반적이다. 그러나 달리 오인 내지 착각의 가능성 역시 상존한다. 나아가 사실을 다소 왜곡할 특별한 사정이 있을 수 있는 경우에는 좀더 신중하게 피해자의 신빙성을 검증할 필요가 있다. 그런데 현실은 그렇지 아니하다. 그저 피해자의 진술이 있는 상태이면 다소 불분명하더라도 피해자의 진술에 의존한 유죄판결을 내리는 경우가 대다수일 개연성이 높다. 여기에 "성인지 감수성"이 가지는 잠재적 위험성이 있는 것이다.  더 나아가 "성인지 감수성"이 잘못 적용되는 경우에는 성추행 등 사건에서 심리부실문제를 초래할 가능성 역시 높다. 피해자에 대한 2차 가해 문제때문에 피해자진술에 대한 신빙성 검증절차가 부족할 수 있기 때문이다. 나아가 전반적인 심리 자체에 문제를 노정하는 경우까지 발생될 우려도 있다. 극단적으로 보면 구체적인 장소도 특정되지 않은 상태에서 피해자의 주장 등에만 의존하여 유죄를 선고하는 경우도 나오는 사례가 그 대표적인 예이다. 해당 장소가 그와 같은 성폭행이 가능한 상황이었는지 등에 대한 가능성 등에 대한 심리는 아예 있을 수도 없기 때문이다. 장소가 특정되지 아니한 상태에서 어떻게 이에 대한 구체적인 심리가 가능할 것인가? 마치 소설처럼 가정적 사실관계에 기초하여 피해자 진술에 의존하여 유죄의 선고를 내린다면 이는 심각성한 정도를 넘어설 정도이다. 이쩌면  ‘위험한 사회’로의 추락까지도...... 
 
성추행 등 사건에서는 피해자진술이 주요하기 때문에 필연적으로 피해자의 과장, 오인, 왜곡 내지 무고의 주장 가능성이 실제 중요한 관건이 될 수 있다. 따라서 사건의 특성상 피고인의 반대 신문권 들 방권보장이 무엇보다도 중요하다. 그런데 문제는 이러한 피고인의 권리행사가 피해자에 대한 2차 가해로 보는 시각과의 충돌이다. 형사절차에서 피고인의 방어권 보장은 가장 존중되어야 할 헌법상의 권리이다. 그런데 피해자의 인권과 피고인의 인권이 충돌하는 점에서 과연 무엇이 우선될 것인가? 형사적 책임을 판정하는 형사법정에서는 피고인의 방어권이 존중되어야 한다. 이는 수사절차와는 구분되어야 한다.  그런데 형사절차의 현실은 피고인의 방어권행사를 피해자에 대한 2차 피해라는 측면에서 이를 제한하고 있는 것은 결코 바람직하지 아니하다. 여러면에서 위측되어 있는 피고인의 헌법상의 기본권은 반드시 제대로 보장되어야 한다. 이와 같은 권리의 행사가 직. 간접적으로 제한된다면 실체적 진실규명 역시 제한적일 것이다. 그런 와중에 애매한 상황에서 "성인지 감수성"이라는 용어가 적용된다면 거의 상당수 사건에서 유죄가 불보듯이 명확하게 될 것이다. 이는 분명히 문제의 소지가 있다.  형사절차에서 피고인의 헌법상 권리인 방어권은 그 어떠한  경우에도 실효성있게 보장되어야 한다. “의심스러운 경우에는 피고인에게 유리하게”라는 헌법 및 형사법 기본원칙은 그 어느 경우에도 지켜져야할 소중한 가치이다. 그런데 "성인지 감수성"개념을 형사재판절차에서 잘못 적용하게 되면 성추행 등 사건에서 “의심스러운 경우에는 피해자에게 유리하게”로 구현될 가능성에 특히 유의할 필요가 있다.
 
2008~2016년의 국민참여재판으로 이루어진 성폭행 사건에서 배심원이 무죄로 평결한 14개 사건 중 12건에 대하여 재판부가 이를 번복하고 유죄판결을 내렸다고 한다. 항소심에서도 마찬가지로 유죄가 인정되었다. 이는 심각한 문제다. 배심원들이 무죄의 평결을 하였다면 이는 공소사실의 입증이 ‘합리적인 의심을 배제할 정도’로 이루어지지 않았다는 것을 단적으로 보여준다. 그렇다면 비록 법상 배심원의 평결이 법원을 구속하지 않더라도 형사법원칙에 따라 해당 사건들은 무죄판결이 내려져야 한다. 법원에서 형사법 원칙 즉 "공소사실이 합리적인 의심을 배제할 정도의 입증에 이르지 않았다"라는 이유로 무죄 판결을 내려야 한다. 이는 형사법원칙에 부합하는 당연한 결과이기 때문이다. 그런데 법원은 이와 다르게 유죄 판결을 내렸다. 법률직 종사자로 이와 같은 법원의 태도는 도저히 이해할 수 없다. 이와 같은 법원의 태도는 일반 법상식에도 부합하지 아니한다. 
 
이런 연유로 법원의 판결이 일반 상식에 기초하지 아니하고 상당한 괴리가 있다는 주장이 제기되고 있는 것이다. 문제는 이와 같은 현상은 심각한 부작용을 가져올 수 있기 때문에 주목하여야 한다. "사회의 위험성"의 신호탄이 될 수 있기 때문이다. 대중들이 자신의 건전한 상식에 의한 판단과 최후의 보루인 법원의 판결사이에 현저한 차이가 있다면 사회구성원 각자는 앞으로 내딛는 발걸음하나부터 두려움에 떨 수밖에 없다. 이와 같은 괴리는 결과적으로 일반 대중의 생각이나 사회활동에 엄청난 제약을 가져오기 때문이다. 자신의 건전한 상식과 합리적 판단에 따른 결과가 법원 판결과 다르다면 무엇보다도 자신의 건전한 판단에 대하여 의심할 수 밖에 없다. 따라서 사회생활에서 주도적이고 당당한 자세를 위축하게 될 것이다. 자신스스로는 아무런 문제가 없다고 생각하고 꺼리낌없이 행동하였음에도 법원의 판단에 따라서는 형사처벌이 될수 있다는 불안감이 사회전반에 대한 두려움으로 나타날 수 있기 때문이다. 물론 법이 상식에 기초하지만 상식과는 분명히 다르다. 그렇지만 법원의 판단이 상식에 기초하는 것이 아니라 상식과 너문 현저한 괴리가 있는 경우는 다른 문제이기 때문이다. 
 
최근 미투(Me too)물결은 사회 전반의 성평등 문제를 태풍과도 같이 새롭게 일깨워 주었다. 그 점은 향후 성평등 사회 구현에 크게 기여할 것으로 믿어 의심치 아니한다. 그렇지만 사법부는 이러한 물결에도 불구하고 피고인의 방어권보장이라는 헌법상의 기본권 보장과 "무죄추정의 원칙", "공소사실은 합리적인 의심을 배제할 정도의 입증이 있어야 한다." 그리고 "의심스러운 경우에는 피고인의 이익으로"라는 형사법의 기본 원칙을 견지하고 그 어느 경우에도 이를 훼손하는 일이 있어서는 아니된다. 특히 최근에 논란이 되고 있는 "성인지 감수성"을 감안하여 피해자의 구체적인 상황과 그 눈높이에서 사안을 심리하는 경우에도, 피고인의 방어권 보장 등 헌법상의 기본권은 보장되어야 할 것이다. 그리고 " "공소사실은 합리적인 의심을 배제할 정도의 입증이 있어야 한다."  및 “의심스러운 경우에는 피고인의 이익으로”라는 가장 기본적인 형사 원칙의 중요성은 아무리 강조해도 지나치지 않을 것이다. 그렇지 않으면 인권의 최후 보루라는 사법부 본연의 존재 이유를 잃을 수도 있는 중요한 문제이기 때문이다. 피해자의 인권 못지 않게 형사절차에서 피고인의 인권은 자유민주주의 국가에서의 가장 근간이 되는 원칙임을 다시 한번 상기할 필요가 있다.