진술거분권의 행사와 양형! 이는 상당한 논쟁꺼리임에 분명하다. 진술거부권이 헌법상의 기본권이어서 이를 행사하였는데 이의 행사가 불리한 양형으로 작용한다면 헌법상의 진술거부권은 의미없는 제도이기 때문이다. 물론 법정에서의 태도 등등에 대하여 재판부가 양형의 참작요소로 반영할 수는 있다. 그러나 헌법상 보장된 권리의 행사를 불이익한 양형의 요소를 판단한다면 이는 헌법위배가 아닐까?
- 진술거부권의 행사는 피고인의 권리이다. 또한 이로 인하여 달리 불이익한 처우를 받아서는 안된다. 이는 곧 양형에서도 불이익하게 작용되어서는 아니된다는 것을 의미할 수 있다. 만약에 양형에서 불이익하게 작용한다면 헌법상의 기본권인 진술거부권은 사문화되고 더이상 아무런 의미가 없는 허수아비같은 허상일 뿐이다.
헌법상 진술거부권은 헌법상의 권리로 당연히 보장된다. 또한 진술거부권 행사로 불이익을 받아서는 안 된다. 그런데 신문지상의 보도에 의하면 수사과정이나 재판진행 과정에서 불합리한 진술거부권의 행사는 가중적으로 불리한 양형기준에 해당된다고 한다. 그렇다면 이와 같은 양형의 적용은 헌법상 기본권 침해가 되는 것은 아닐까?
이 질문의 답은 그리 쉬운 부분이 아니다. 그렇지만 법 이론적으로는 진술거부권은 피의자와 피고인의 헌법상 권리이다. 그리고 이의 행사로 인한 불이익을 받을 수는 없다. 그런데 이 권리를 행사하였다고 해서 양형에서 불리하게 그것도 가중하여 받을 수 있을까? 헌법 기본권에 충실한 해석에 의하면 불리하게 양형에 반영하는 것은 문제로 일응 보여진다. 그런데 피의자나 피고인이 진술거부권을 부당하게 행사하면 이는 곧 '개전의 정이 없다'는 점을 반증하기 때문에 양형에 반영될 수 있다는 주장도 가능해 보인다.
그러나 형사재판의 본질에 비추어 보자. 형사절차에서 수사나 재판과정은 국가의 우월적인 공권력의 행사이다. 이에 반하여 혐의를 받는 피의자나 기소를 받은 피고인은 열악한 지위에 있다. 따라서 유죄의 판결은 국민의 변호사인 검사가 공소사실에 대하여 합리적인 의심을 배제할 정도의 입증을 한 경우에 유죄선고를 받게 된다. 만에 하나합리적인 의심을 배제할 정도의 입증에 이르지 못하면 재판부는 무죄를 선고하여야 한다. 이 과정에서 피고인이 자신의 무죄를 입증할 필요는 전혀 없다. 다만 검사의 주장과 입증에 합리적인 의심의 요소가 있다는 점을 부각하면 된다. 그런데 신문지상 등에서는 이에 대하여 잘못 이해하는 부분이 있어 보인다. 특히 피고인이 자신의 무죄를 입증해야 한다는 식으로 의견을 개진하기 때문이다. 이와 관련하여 법원 판결문의 이유 등에서도 혼란스러운 표현이 있는 것도 사실이다. 특히 피고인의 주장에 신빙성이 없어서 유죄를 선고한다는 식으로 비쳐지는 경우도 눈에 띈다. 물론 필자의 오해일 수도 있지만 간혹 민사사건과 형사사건을 제대로 구분하지 못하는 듯한 경우도 보이기도 한다.
다시 말하면 형사절차에서 모든 입증은 검사의 몫이다. 검사가 공소사실을 합리적인 의심을 배제할 정도로 입증하여야 한다. 이를 충족하지 못하면 무죄가 선고되어야 한다. 따라서 이 과정에서 피고인이 할 수 있는 방어는 검사의 그와 같은 주장과 입증에서 합리적인 의심부분만 지적하면 된다. 달리 자신의 무죄를 적극적으로 입증할 필요는 전혀 없다. 그런데 재판현실은 달라 보인다. 거의 피고인이 자신의 무죄를 입증하지 못하면 유죄의 판결을 받을 것 같은 분위기이다. 이는 분명히 잘못된 절차이다.
이런 관점에서 보면 진술거부권 행사는 피고인의 권리이다. 또한 이로 인하여 달리 불리한 처우를 받아서는 안 된다. 이는 곧 양형에서도 불리하게 적용받아서도 곤란하다. 만약 양형에서 불이익을 받으면 헌법상의 기본권인 진술거부권은 사문화되고 더는 의미가 없는 허수아비 같은 허상이 될 뿐이다. 그런데 형사재판을 담당하는 법원에서 이런 기본적인 법원리를 모를리 없을 것이다. 그럼에도 진술거부권의 행사를 불리한 양형으로 사용한다면 이는 심각한 문제가 아닐 수 없다. 즉 법을 선언하는 법원에서 법을 제대로 이해하지 못하거나 법 위반하는 것으로 해석될 여지가 있기 때문이다. 상상이 이렇게까지 이르게 되니 왠지 알 수 없는 불안감이 앞선다. 차제에 이 부분 즉 진술거부권의 행사가 불리한 양형으로 사용될 수 있는 지 여부에 대한 명확한 해석이 필요해 보였기 때문이다. 물론 다양한 해석이 가능할 것이다. 그러나 가장 중요한 점은 기본권이 존중되는 방향으로 해석이 되어야 한다는 점이다.
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