⊙ 대법원, 2002년 “운전자가 처음부터 혈액채취에 의한 측정 요구시, 곧바로 혈액채취에 의한 측정을 해야”
⊙ 2006년 개정 도로교통법, 호흡조사 측정 원칙, 불복시 혈액채취 측정 가능
⊙ 경찰청이 2006년 이전 도로교통법과 2002년 대법원 판결에 기초하여 호흡측정 거부하고 처음부터 채혈요구하는 운전자를 측정거부죄로 처벌하지 않는 것은 잘못
한문철
1961년생. 서울대 법대 졸업 / TBS 〈교통시대〉 교통사고 법률상담, TV조선 〈뉴스와이드 활〉 앵커. 현 스스로닷컴법률사무소 대표변호사 / 《교통사고 현장대처부터 소송절차 마무리까지》 《(만화)굿바이 음주운전》 출간
⊙ 2006년 개정 도로교통법, 호흡조사 측정 원칙, 불복시 혈액채취 측정 가능
⊙ 경찰청이 2006년 이전 도로교통법과 2002년 대법원 판결에 기초하여 호흡측정 거부하고 처음부터 채혈요구하는 운전자를 측정거부죄로 처벌하지 않는 것은 잘못
한문철
1961년생. 서울대 법대 졸업 / TBS 〈교통시대〉 교통사고 법률상담, TV조선 〈뉴스와이드 활〉 앵커. 현 스스로닷컴법률사무소 대표변호사 / 《교통사고 현장대처부터 소송절차 마무리까지》 《(만화)굿바이 음주운전》 출간
- 음주측정은 호흡측정이 원칙이다. 사진=조선일보DB
혈중알코올농도(내 몸의 핏속에 알코올이 얼마나 들어 있는지) 0.05% 이상이면 음주운전으로 처벌되고, 0.2% 이상이면 최고 수준으로 보아 1년 이상 징역이나 벌금 500만~1000만원에 처해진다. 물론 음주운전으로 두 번 처벌받은 사람이 또 음주운전으로 걸리면 역시 최고치로 처벌된다.
음주 0.2% 이상이면 소주 한 병 반 이상 마신 만취상태여서 그 자체가 매우 위험하고, 세 번째 걸린 사람은 상습성 때문에 위험하므로 음주운전의 최고치로 처벌하는 것이다. 이 두 가지 외에도 최고치로 처벌하는 게 또 하나 있다. 음주측정 거부다.
경찰관의 음주측정에 불응한다는 건 자신이 없다는 것, 즉 음주수치가 너무 높아 무겁게 처벌될 것 같기에 측정거부하는 것으로 간주해서 최고 수준으로 높게 처벌하는 것이다. 실제로는 0.06% 정도일 것임에도 측정거부하면 0.2% 이상의 상태로 간주되어 1~3년의 징역형이나 500만~1000만원의 벌금형에 처해지고 곧바로 면허취소된다.
음주측정 요구는 아무에게나 할 수 있는 게 아니다. ‘교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나’(도로를 막고 지나가는 모든 차의 운전자에게 음주단속) 또는 ‘술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우’에 경찰공무원이 측정할 수 있다.
예전에는 음주단속하려는데 차를 버려두고 도망가면 쫓아가서 잡더라도 ‘이미 운전은 끝났고 더 이상 운전 안 할 것이므로 교통의 안전에 위협도 되지 않고 위험방지를 위한 필요성도 없다’는 이유에서 측정거부죄로 처벌할 수 없었다. 때문에 1995년 1월 5일 도로교통법이 개정되면서 이 부분이 들어갔다. 따라서 이미 운전을 마친 후라도 음주운전했다고 볼 상당한 이유가 있을 땐 음주측정을 요구할 수 있고 이에 불응하면 측정거부죄에 해당된다.
ㆍ1995년 1월 5일 개정 전 도로교통법
제41조 (주취중 운전금지) ①운전면허를 받은 사람이라고 할지라도 술에 취한 상태에서는 자동차등을 운전하여서는 아니 된다.
②경찰공무원은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있으며, 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.
ㆍ1995년 1월 5일 개정된 도로교통법
제41조 (주취중 운전금지) ①운전면허를 받은 사람이라고 할지라도 술에 취한 상태에서는 자동차등을 운전하여서는 아니 된다.
②경찰공무원은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있으며, 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다. 〈개정 1995.1.5〉
③제2항의 규정에 의하여 술에 취하였는지의 여부를 측정한 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 얻어 혈액채취등의 방법으로 다시 측정할 수 있다. 〈신설 1995.1.5〉
호흡측정, 혈액채취
이때 도로교통법이 개정되면서 음주측정 방법이 법에 등장했다. 그 전에는 경찰공무원이 음주측정할 수 있다고만 규정하고 측정방법에 대해서는 아무 말도 없었다. 이때 개정된 도로교통법에는 ‘③제2항의 규정에 의하여 술에 취하였는지의 여부를 측정한 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 얻어 혈액채취등의 방법으로 다시 측정할 수 있다’ ‘호흡측정 결과에 불복하는 운전자에게는 그의 동의를 얻어 혈액채취에 의한 방법으로 다시 측정할 수 있다’는 내용이 들어갔다. 이 규정으로 음주측정은 호흡측정이 원칙이고 그 결과에 불응하는 사람은 혈액채취를 요구할 수 있는 것으로 해석되었다.
대법원은 이와 관련, “(원칙적으로) 호흡측정이고 그에 불복할 때 혈액채취할 수 있는 것이고, 처음부터 호흡측정기를 부는 시늉만 하는 것은 곧바로 측정거부죄에 해당되고 혈액채취를 안 했더라도 측정거부죄가 아닌 것은 아니다”라고 판결(2000. 4. 21. 선고 99도5210)했다.
필자가 ‘원칙적’이란 표현을 쓴 건 교통사고로 갈비뼈가 부러지거나 폐질환등으로 인해 호흡측정기를 세게 불 수 없는 경우엔 호흡측정이 불가능하기에 어쩔 수 없이 혈액채취로 가야 할 것이고, 몸 상태가 안 좋아 호흡측정기를 세게 불지 않았다는 점에 대해서는 측정거부죄로 처벌할 수 없기 때문이다. 이런 내용의 대법원 판결은 여럿 있다.
위 판결로 호흡측정이 기본이고 그에 불복하는 자는 혈액채취를 요구할 수 있는 것으로 해석되었는데 2002년에 특이한 판결이 나왔다. “운전자가 호흡측정기의 측정방법을 불신하면서 처음부터 혈액채취에 의한 측정을 요구할 때는 호흡측정을 생략하고 곧바로 혈액채취에 의한 측정을 해야 하고, 호흡측정 요구에 불응한 행위를 측정거부로 볼 수 없다”고 판결한 것이다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도4220 판결).
즉, 운전자가 “호흡측정기 오차가 심해서 믿을 수 없다, 호흡측정기 그 자체가 불결해서 못 불겠다(남이 불던 거 더러워서 못 불겠다고 주장하는 사람도 있지만 불대는 1회용이기에 더럽다는 주장은 성립되지 않는다), 곧바로 혈액채취를 해라”라고 하면 호흡측정을 생략하고 곧바로 혈액채취에 의한 측정을 해야 한다는 거였다.
어떻게 보면 이 판결이 합리적일 수도 있다. “호흡측정해 봤자 어차피 나는 그 결과에 불복할 것이니 무용한 절차를 거칠 것 없이 곧바로 혈액채취하라”는 것으로 해석할 수도 있기 때문이다.
2006년부터 호흡측정이 원칙
이 판결이 나온 후 경찰청은 음주단속과 관련하여 주취운전 의심자가 처음부터 채혈을 요구하면 “‘처음부터 채혈 : (채혈요구)’이라고 기록한 음주스티커를 작성한 후 ‘채혈동의 및 확인서’를 받고 가까운 병의원등 의료기관에 가서 채혈 후 국과수(국립과학수사연구소)에 감정의뢰한다”는 지침을 전국 경찰에 내렸다. 그리고 그 지침은 2017년 현재에도 그대로 시행되고 있다. 호흡측정기에 의한 측정을 거부하면서 채혈을 요구하면 경찰공무원은 채혈에 의해 측정하며 측정거부죄로 처벌하지 않고 있다.
이런 경찰청의 지침은 2002년의 대법원 판결에는 충실하지만 법을 어긴 것이다. 왜냐하면 도로교통법이 개정되었기 때문이다. 2005년 5월 31일 개정되어 2006년 6월 1일부터 시행된 개정 도로교통법에는 ‘경찰관은 호흡조사에 의해 측정할 수 있고, 운전자는 그에 응해야 한다. 다만 호흡측정 결과에 불복하는 운전자에 대해서는 그의 동의를 얻어 핼액채취등의 방법으로 다시 측정할 수 있다’라고 규정했다. 음주측정은 호흡측정임을 명확히 한 것이다.
ㆍ2006년 6월 1일 이전의 도로교통법
제41조 (주취중 운전금지)
①누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(건설기계관리법 제26조 제1항 단서의 규정에 의한 건설기계외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조·제42조·제43조 및 제107조의2에서 같다)을 운전하여서는 아니 된다. 〈개정 1997.8.30.〉
②경찰공무원은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있으며, 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다. 〈개정 1995.1.5〉
③제2항의 규정에 의하여 술에 취하였는지의 여부를 측정한 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 얻어 혈액채취등의 방법으로 다시 측정할 수 있다. 〈신설 1995.1.5〉
ㆍ2006년 6월 1일부터 시행된 도로교통법
제44조 (술에 취한 상태에서의 운전금지)
①누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(〈건설기계관리법〉 제26조 제1항 단서의 규정에 의한 건설기계 외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조, 제45조, 제47조, 제93조 제1항 제1호 내지 제4호 및 제150조에서 같다)을 운전하여서는 아니 된다.
②경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 호흡조사에 의하여 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.
③제2항의 규정에 의하여 술에 취하였는지의 여부를 측정한 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 얻어 혈액채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있다.
“호흡측정에 응하더라도 그 결과를 받아들일 수 없다면서 채혈을 요구하면 들어 줘야 하기에 처음부터 채혈요구하는 운전자에게는 호흡측정할 필요 없다”라는 게 합리적일 수도 있다. 하지만 도로교통법은 2006년 6월 1일부터 음주측정은 호흡측정으로 해야 하고, 이에 불응하면 측정거부죄에 해당된다고 정하고 있다.
도로교통법에서 말하는 음주측정거부죄는 다음과 같다.
〈제148조의2(벌칙) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
②술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조 제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람〉
여기서 측정거부죄의 주체는 ‘제44조 제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람’이다. ‘제44조 제2항’은 ‘②경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 운전자가 술에 취하였는지를 호흡조사로 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다’라고 되어 있다.
단속 경찰관은 호흡조사로 측정할 수 있고 운전자는 이에 응해야 하며 이에 불응하면 음주측정거부죄가 되는 것이다. 따라서 현행 도로교통법에서 음주측정 방법을 호흡측정이라고 명확하게 규정하고 있다. “호흡측정은 못 믿겠다”, “측정방식이 불결하다”, “어차피 나는 다시 채혈요구할 거다” 등의 이유를 내세워 호흡측정을 거부하는 것은 측정거부죄에 해당한다(다만 신체 이상으로 인해 불대를 세게 부는 게 현실적으로 어려운 경우는 예외). 그런데도 경찰청은 친절하게도 음주운전 의심자에게 호흡측정과 혈액채취 중 선택권을 주고 있는 것이다.
법에서는 호흡측정 거부하면서 채혈요구할 때는 측정거부죄로 처벌하라고 정해 놨는데도 경찰청은 2006년 6월 1일 이전의 도로교통법과 2002년의 대법원 판결에 기초하여 호흡측정을 거부하고 처음부터 채혈요구하는 운전자를 측정거부죄로 처벌하지 않고 있는 것이다.
대법원 판결이 우선일까? 아니면 법이 우선일까?
현행 법에 대한 해석은 대법원 판결을 따라야 한다. 그러나 대법원 판결 이후 법이 바뀌었으면 바뀐 법에 따라야 한다.
경찰은 법의 수호자다. 특히 도로교통법의 소관부서는 경찰청이다. 경찰청이 도로교통법을 지키지 않고 있다. 경찰공무원들은 법보다 경찰청 지침을 우선시하는 거 같다. 그래서 지금 이 시간에도 전국의 음주단속 현장에서는 호흡측정을 거부하고 채혈을 요구하면 경찰관이 그 운전자를 데리고 병원으로 향하고 있는 것이다.
여기서 ‘왜 호흡측정이어야 하는지’를 설명하겠다.
혈액채취는 병원이나 의원에 가서 의료인(의사나 간호사)이 해야 한다. 음주단속은 대부분 늦은 밤에 한다. 대도시에는 단속현장 근처에 야간진료하는 병원이나 의원이 있겠지만 시골에는 밤에 문 연 병원을 찾아가려면 수십km를 가야 한다. 예컨대 강원도 삼척의 어느 면 소재지에서 음주단속하던 중 음주운전이 의심되는 운전자가 처음부터 혈액채취를 요구하면 경찰관 두 명이 그를 데리고 밤에 문 연 병원으로 가야 한다. 삼척 시내까지 꼬불꼬불한 밤길 수십km를 가야 할 것이다. 가 봤더니 응급환자 수술로 인해 몇 시간 기다려야 할 수도 있다. 또는 또 다른 병원을 향해 또 몇십 분 헤매야 할 수도 있다. 결국 밤새 경찰관 두 명이 채혈 한 건을 처리할 수 있을 것이다.
음주단속은 경찰공무원 3인 이상으로 이뤄지는 게 원칙이다. 예컨대 5인 1조로 단속 중에 일행 차량 다섯 대가 동시에 음주 의심자로 단속되었다고 가정해 보자. 앞의 두 운전자는 경찰관 2명이 운전자 하나씩 데리고 병원으로 가야 한다. 남은 경찰관 한 사람이 나머지 세 운전자를 지켜야 할 것이다. 그러는 동안 그 뒤에 오는 다른 차들은 전혀 단속 못하고 그냥 보내야 할 것이다.
만일 경찰서 교통과 직원이 총출동해서 직원 20명이 단속 현장에 있다고 생각해 보자. 그런데 그날 걸린 10명이 모두 다 채혈을 요구한다면 단속현장에 있는 경찰차는 3~4대일 텐데 그 차에 나눠 태워 병원에 갔다 오는 데 세 시간 걸렸다고 보면, 나머지는 단속된 때로부터 6~7시간 지날 수 있다.
혈중알코올농도는 1시간에 0.008%씩 줄어든다고 한다. 실제로는 그보다 더 많이 줄어들 수도 있다. 0.051%였던 사람이면 7시간 지난 후에 혈액채취해 보면 알코올 수치는 0%로 나올 것이다.
이런 불합리성을 제거하기 위해 ‘음주측정은 호흡측정’이라고 법에 정해 놓은 것이다. 호흡기 한 번 시원하게 부는 게 그렇게 힘든가? 일단 세게 불고 그 결과가 불만이면 그때 채혈을 요구해도 된다. ‘불더라도 어차피 채혈요구할 것’이라는 이유로 호흡측정을 거부하며 채혈요구하는 운전자들에게 친절해야 할 필요성을 찾아보려 해도 쉽게 찾아지지 않는다.
법원, “경찰관의 음주단속은 호흡측정에 의한 방법이 원칙”
광주지방법원은 “음주단속 당시 단속 경찰관에게 혈액채취를 통한 음주측정을 요구하였음에도 경찰관이 혈액채취 요구를 무시한 채 호흡측정만을 강요하여 호흡측정에 응하지 아니한 것으로, 적법한 음주측정 요구를 받은 것이라고 할 수 없고 음주측정 자체를 거부한 것이 아님에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다”고 항소한 사건에 대해 이렇게 판결한 바 있다.
“호흡측정에 의한 음주측정에 응한 운전자가 그 측정결과에 불복하는 경우 운전자의 동의를 얻어 혈액채취에 의한 음주측정을 할 수 있다는 것이므로, 경찰관의 음주단속이 호흡측정에 의한 방법을 원칙으로 봄이 타당하다.”
광주지법은 “경찰청의 교통단속처리지침은 교통단속 경찰관의 업무처리 절차의 안내에 불과하다”면서 “위 지침 제38조 제6항에 운전자의 채혈요구시 경찰관의 행동요령이 기재되어 있다고 하더라도 위와 같은 내용은 채혈절차에 대한 설명일 뿐 음주단속의 방법으로서 호흡측정과 혈액채취가 선후관계 없이 선택적인 관계에 있다거나 경찰관이 호흡측정을 거부하는 운전자의 채혈요구에 대하여 반드시 응하여야 한다는 근거가 될 수 없다”고 밝혔다(사 건 2015노 3447 도로교통법위반).
법은 지켜져야 한다. 소크라테스는 “악법도 법이다”라고 하면서 마지막 독배를 마셨다. 음주측정은 호흡측정이고 이에 불응하면 측정거부죄라는 도로교통법은 결코 악법이 아니다. 호흡측정 결과에 불복하는 자에게는 채혈에 의해 다시 측정할 수 있기 때문이다. 합리적으로 잘 만들어 놓고 그 법의 소관청인 경찰청이 법을 어긴다는 게 이해되지 않는다.⊙
음주 0.2% 이상이면 소주 한 병 반 이상 마신 만취상태여서 그 자체가 매우 위험하고, 세 번째 걸린 사람은 상습성 때문에 위험하므로 음주운전의 최고치로 처벌하는 것이다. 이 두 가지 외에도 최고치로 처벌하는 게 또 하나 있다. 음주측정 거부다.
경찰관의 음주측정에 불응한다는 건 자신이 없다는 것, 즉 음주수치가 너무 높아 무겁게 처벌될 것 같기에 측정거부하는 것으로 간주해서 최고 수준으로 높게 처벌하는 것이다. 실제로는 0.06% 정도일 것임에도 측정거부하면 0.2% 이상의 상태로 간주되어 1~3년의 징역형이나 500만~1000만원의 벌금형에 처해지고 곧바로 면허취소된다.
음주측정 요구는 아무에게나 할 수 있는 게 아니다. ‘교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나’(도로를 막고 지나가는 모든 차의 운전자에게 음주단속) 또는 ‘술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우’에 경찰공무원이 측정할 수 있다.
예전에는 음주단속하려는데 차를 버려두고 도망가면 쫓아가서 잡더라도 ‘이미 운전은 끝났고 더 이상 운전 안 할 것이므로 교통의 안전에 위협도 되지 않고 위험방지를 위한 필요성도 없다’는 이유에서 측정거부죄로 처벌할 수 없었다. 때문에 1995년 1월 5일 도로교통법이 개정되면서 이 부분이 들어갔다. 따라서 이미 운전을 마친 후라도 음주운전했다고 볼 상당한 이유가 있을 땐 음주측정을 요구할 수 있고 이에 불응하면 측정거부죄에 해당된다.
ㆍ1995년 1월 5일 개정 전 도로교통법
제41조 (주취중 운전금지) ①운전면허를 받은 사람이라고 할지라도 술에 취한 상태에서는 자동차등을 운전하여서는 아니 된다.
②경찰공무원은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있으며, 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.
ㆍ1995년 1월 5일 개정된 도로교통법
제41조 (주취중 운전금지) ①운전면허를 받은 사람이라고 할지라도 술에 취한 상태에서는 자동차등을 운전하여서는 아니 된다.
②경찰공무원은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있으며, 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다. 〈개정 1995.1.5〉
③제2항의 규정에 의하여 술에 취하였는지의 여부를 측정한 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 얻어 혈액채취등의 방법으로 다시 측정할 수 있다. 〈신설 1995.1.5〉
호흡측정, 혈액채취
이때 도로교통법이 개정되면서 음주측정 방법이 법에 등장했다. 그 전에는 경찰공무원이 음주측정할 수 있다고만 규정하고 측정방법에 대해서는 아무 말도 없었다. 이때 개정된 도로교통법에는 ‘③제2항의 규정에 의하여 술에 취하였는지의 여부를 측정한 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 얻어 혈액채취등의 방법으로 다시 측정할 수 있다’ ‘호흡측정 결과에 불복하는 운전자에게는 그의 동의를 얻어 혈액채취에 의한 방법으로 다시 측정할 수 있다’는 내용이 들어갔다. 이 규정으로 음주측정은 호흡측정이 원칙이고 그 결과에 불응하는 사람은 혈액채취를 요구할 수 있는 것으로 해석되었다.
대법원은 이와 관련, “(원칙적으로) 호흡측정이고 그에 불복할 때 혈액채취할 수 있는 것이고, 처음부터 호흡측정기를 부는 시늉만 하는 것은 곧바로 측정거부죄에 해당되고 혈액채취를 안 했더라도 측정거부죄가 아닌 것은 아니다”라고 판결(2000. 4. 21. 선고 99도5210)했다.
필자가 ‘원칙적’이란 표현을 쓴 건 교통사고로 갈비뼈가 부러지거나 폐질환등으로 인해 호흡측정기를 세게 불 수 없는 경우엔 호흡측정이 불가능하기에 어쩔 수 없이 혈액채취로 가야 할 것이고, 몸 상태가 안 좋아 호흡측정기를 세게 불지 않았다는 점에 대해서는 측정거부죄로 처벌할 수 없기 때문이다. 이런 내용의 대법원 판결은 여럿 있다.
위 판결로 호흡측정이 기본이고 그에 불복하는 자는 혈액채취를 요구할 수 있는 것으로 해석되었는데 2002년에 특이한 판결이 나왔다. “운전자가 호흡측정기의 측정방법을 불신하면서 처음부터 혈액채취에 의한 측정을 요구할 때는 호흡측정을 생략하고 곧바로 혈액채취에 의한 측정을 해야 하고, 호흡측정 요구에 불응한 행위를 측정거부로 볼 수 없다”고 판결한 것이다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도4220 판결).
즉, 운전자가 “호흡측정기 오차가 심해서 믿을 수 없다, 호흡측정기 그 자체가 불결해서 못 불겠다(남이 불던 거 더러워서 못 불겠다고 주장하는 사람도 있지만 불대는 1회용이기에 더럽다는 주장은 성립되지 않는다), 곧바로 혈액채취를 해라”라고 하면 호흡측정을 생략하고 곧바로 혈액채취에 의한 측정을 해야 한다는 거였다.
어떻게 보면 이 판결이 합리적일 수도 있다. “호흡측정해 봤자 어차피 나는 그 결과에 불복할 것이니 무용한 절차를 거칠 것 없이 곧바로 혈액채취하라”는 것으로 해석할 수도 있기 때문이다.
2006년부터 호흡측정이 원칙
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| 주로 야간에 음주단속을 하는 현실에 비추어 봐도 호흡측정 방식이 합리적이다. 사진=조선일보DB |
이런 경찰청의 지침은 2002년의 대법원 판결에는 충실하지만 법을 어긴 것이다. 왜냐하면 도로교통법이 개정되었기 때문이다. 2005년 5월 31일 개정되어 2006년 6월 1일부터 시행된 개정 도로교통법에는 ‘경찰관은 호흡조사에 의해 측정할 수 있고, 운전자는 그에 응해야 한다. 다만 호흡측정 결과에 불복하는 운전자에 대해서는 그의 동의를 얻어 핼액채취등의 방법으로 다시 측정할 수 있다’라고 규정했다. 음주측정은 호흡측정임을 명확히 한 것이다.
ㆍ2006년 6월 1일 이전의 도로교통법
제41조 (주취중 운전금지)
①누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(건설기계관리법 제26조 제1항 단서의 규정에 의한 건설기계외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조·제42조·제43조 및 제107조의2에서 같다)을 운전하여서는 아니 된다. 〈개정 1997.8.30.〉
②경찰공무원은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있으며, 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다. 〈개정 1995.1.5〉
③제2항의 규정에 의하여 술에 취하였는지의 여부를 측정한 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 얻어 혈액채취등의 방법으로 다시 측정할 수 있다. 〈신설 1995.1.5〉
ㆍ2006년 6월 1일부터 시행된 도로교통법
제44조 (술에 취한 상태에서의 운전금지)
①누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(〈건설기계관리법〉 제26조 제1항 단서의 규정에 의한 건설기계 외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조, 제45조, 제47조, 제93조 제1항 제1호 내지 제4호 및 제150조에서 같다)을 운전하여서는 아니 된다.
②경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 호흡조사에 의하여 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.
③제2항의 규정에 의하여 술에 취하였는지의 여부를 측정한 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 얻어 혈액채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있다.
“호흡측정에 응하더라도 그 결과를 받아들일 수 없다면서 채혈을 요구하면 들어 줘야 하기에 처음부터 채혈요구하는 운전자에게는 호흡측정할 필요 없다”라는 게 합리적일 수도 있다. 하지만 도로교통법은 2006년 6월 1일부터 음주측정은 호흡측정으로 해야 하고, 이에 불응하면 측정거부죄에 해당된다고 정하고 있다.
도로교통법에서 말하는 음주측정거부죄는 다음과 같다.
〈제148조의2(벌칙) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
②술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조 제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람〉
여기서 측정거부죄의 주체는 ‘제44조 제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람’이다. ‘제44조 제2항’은 ‘②경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 운전자가 술에 취하였는지를 호흡조사로 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다’라고 되어 있다.
단속 경찰관은 호흡조사로 측정할 수 있고 운전자는 이에 응해야 하며 이에 불응하면 음주측정거부죄가 되는 것이다. 따라서 현행 도로교통법에서 음주측정 방법을 호흡측정이라고 명확하게 규정하고 있다. “호흡측정은 못 믿겠다”, “측정방식이 불결하다”, “어차피 나는 다시 채혈요구할 거다” 등의 이유를 내세워 호흡측정을 거부하는 것은 측정거부죄에 해당한다(다만 신체 이상으로 인해 불대를 세게 부는 게 현실적으로 어려운 경우는 예외). 그런데도 경찰청은 친절하게도 음주운전 의심자에게 호흡측정과 혈액채취 중 선택권을 주고 있는 것이다.
법에서는 호흡측정 거부하면서 채혈요구할 때는 측정거부죄로 처벌하라고 정해 놨는데도 경찰청은 2006년 6월 1일 이전의 도로교통법과 2002년의 대법원 판결에 기초하여 호흡측정을 거부하고 처음부터 채혈요구하는 운전자를 측정거부죄로 처벌하지 않고 있는 것이다.
대법원 판결이 우선일까? 아니면 법이 우선일까?
현행 법에 대한 해석은 대법원 판결을 따라야 한다. 그러나 대법원 판결 이후 법이 바뀌었으면 바뀐 법에 따라야 한다.
경찰은 법의 수호자다. 특히 도로교통법의 소관부서는 경찰청이다. 경찰청이 도로교통법을 지키지 않고 있다. 경찰공무원들은 법보다 경찰청 지침을 우선시하는 거 같다. 그래서 지금 이 시간에도 전국의 음주단속 현장에서는 호흡측정을 거부하고 채혈을 요구하면 경찰관이 그 운전자를 데리고 병원으로 향하고 있는 것이다.
여기서 ‘왜 호흡측정이어야 하는지’를 설명하겠다.
혈액채취는 병원이나 의원에 가서 의료인(의사나 간호사)이 해야 한다. 음주단속은 대부분 늦은 밤에 한다. 대도시에는 단속현장 근처에 야간진료하는 병원이나 의원이 있겠지만 시골에는 밤에 문 연 병원을 찾아가려면 수십km를 가야 한다. 예컨대 강원도 삼척의 어느 면 소재지에서 음주단속하던 중 음주운전이 의심되는 운전자가 처음부터 혈액채취를 요구하면 경찰관 두 명이 그를 데리고 밤에 문 연 병원으로 가야 한다. 삼척 시내까지 꼬불꼬불한 밤길 수십km를 가야 할 것이다. 가 봤더니 응급환자 수술로 인해 몇 시간 기다려야 할 수도 있다. 또는 또 다른 병원을 향해 또 몇십 분 헤매야 할 수도 있다. 결국 밤새 경찰관 두 명이 채혈 한 건을 처리할 수 있을 것이다.
음주단속은 경찰공무원 3인 이상으로 이뤄지는 게 원칙이다. 예컨대 5인 1조로 단속 중에 일행 차량 다섯 대가 동시에 음주 의심자로 단속되었다고 가정해 보자. 앞의 두 운전자는 경찰관 2명이 운전자 하나씩 데리고 병원으로 가야 한다. 남은 경찰관 한 사람이 나머지 세 운전자를 지켜야 할 것이다. 그러는 동안 그 뒤에 오는 다른 차들은 전혀 단속 못하고 그냥 보내야 할 것이다.
만일 경찰서 교통과 직원이 총출동해서 직원 20명이 단속 현장에 있다고 생각해 보자. 그런데 그날 걸린 10명이 모두 다 채혈을 요구한다면 단속현장에 있는 경찰차는 3~4대일 텐데 그 차에 나눠 태워 병원에 갔다 오는 데 세 시간 걸렸다고 보면, 나머지는 단속된 때로부터 6~7시간 지날 수 있다.
혈중알코올농도는 1시간에 0.008%씩 줄어든다고 한다. 실제로는 그보다 더 많이 줄어들 수도 있다. 0.051%였던 사람이면 7시간 지난 후에 혈액채취해 보면 알코올 수치는 0%로 나올 것이다.
이런 불합리성을 제거하기 위해 ‘음주측정은 호흡측정’이라고 법에 정해 놓은 것이다. 호흡기 한 번 시원하게 부는 게 그렇게 힘든가? 일단 세게 불고 그 결과가 불만이면 그때 채혈을 요구해도 된다. ‘불더라도 어차피 채혈요구할 것’이라는 이유로 호흡측정을 거부하며 채혈요구하는 운전자들에게 친절해야 할 필요성을 찾아보려 해도 쉽게 찾아지지 않는다.
법원, “경찰관의 음주단속은 호흡측정에 의한 방법이 원칙”
광주지방법원은 “음주단속 당시 단속 경찰관에게 혈액채취를 통한 음주측정을 요구하였음에도 경찰관이 혈액채취 요구를 무시한 채 호흡측정만을 강요하여 호흡측정에 응하지 아니한 것으로, 적법한 음주측정 요구를 받은 것이라고 할 수 없고 음주측정 자체를 거부한 것이 아님에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다”고 항소한 사건에 대해 이렇게 판결한 바 있다.
“호흡측정에 의한 음주측정에 응한 운전자가 그 측정결과에 불복하는 경우 운전자의 동의를 얻어 혈액채취에 의한 음주측정을 할 수 있다는 것이므로, 경찰관의 음주단속이 호흡측정에 의한 방법을 원칙으로 봄이 타당하다.”
광주지법은 “경찰청의 교통단속처리지침은 교통단속 경찰관의 업무처리 절차의 안내에 불과하다”면서 “위 지침 제38조 제6항에 운전자의 채혈요구시 경찰관의 행동요령이 기재되어 있다고 하더라도 위와 같은 내용은 채혈절차에 대한 설명일 뿐 음주단속의 방법으로서 호흡측정과 혈액채취가 선후관계 없이 선택적인 관계에 있다거나 경찰관이 호흡측정을 거부하는 운전자의 채혈요구에 대하여 반드시 응하여야 한다는 근거가 될 수 없다”고 밝혔다(사 건 2015노 3447 도로교통법위반).
법은 지켜져야 한다. 소크라테스는 “악법도 법이다”라고 하면서 마지막 독배를 마셨다. 음주측정은 호흡측정이고 이에 불응하면 측정거부죄라는 도로교통법은 결코 악법이 아니다. 호흡측정 결과에 불복하는 자에게는 채혈에 의해 다시 측정할 수 있기 때문이다. 합리적으로 잘 만들어 놓고 그 법의 소관청인 경찰청이 법을 어긴다는 게 이해되지 않는다.⊙
