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제19대 대통령 문재인의 임기는 ‘5년’이었나?

글 : 이종찬  변호사  

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⊙ 대통령의 궐위로 인한 선거로 선출된 후임자는 국회의원 등의 결원으로 선출된 후임자와는 달리 임기 개시 시기에 대해서만 규정하고 임기 만료 시기에 관하여는 언급 없어
⊙ 후임 대통령의 임기는 전임 대통령의 잔임 기간으로 볼 소지가 크다
⊙ 후임 대통령의 임기를 헌법의 규정대로 5년으로 해석하지 않으면 위헌이라는 논지도 가능하나 그렇다면 공직선거법의 같은 조항에 국회의원 등의 보궐선거로 후임이 된 국회의원 등의 임기를 전임자의 잔임기까지로 규정한 공직선거법 조항은 위헌조항

[편집자 주]
박근혜 전 대통령이 탄핵으로 물러난 후 2017년 5월 9일 대통령 선거에서 문재인 후보가 당선되자, 김평우 전 대한변협 회장 등 일부 보수 진영 인사들을 중심으로 “문재인 대통령의 임기는 박근혜 대통령 잔여 임기인 1년”이라는 주장이 제기됐었다. 이러한 주장은 대선 결과에 승복하지 못한 일부의 반발로 여겨져 주목받지 못했다. 중앙선거관리위원회도 2021년 5월 18일 국회에 제출한 자료에서 제19대 대통령의 임기는 궐위된 18대 대통령의 잔임 기간이 아니라 임기 개시일로부터 5년이라고 해석했다.
문재인 대통령의 임기 만료를 한 달여 앞둔 시점에서 《월간조선》은 이종찬 변호사가 ‘제18대 대통령의 임기에 대하여’라는 글을 썼다는 것을 알고, 이 문건을 입수했다. 이종찬 변호사는 이 글에서 대통령을 비롯한 공직자들의 보궐선거와 잔여 임기에 대한 역대 헌법 및 선거관계법상의 규정들을 정리하면서 “대통령의 궐위로 인한 후임자의 선출 선거는 보궐 선거로서의 성격을 가짐은 부인할 수 없는 본질을 갖는다고 할 것이고 유권자의 입장에서도 전임자를 보충한다는 인식하의 선거이며, 지나온 헌법 규정들이 대통령 권한 대행자에 대해 임기를 헌법 등에 규정하지 아니하여 공백으로 두었다 할지라도 그 임기는 후임 대통령의 취임 시까지로 해석하여온 점 등을 감안하면 위 공백 규정으로 된 후임 대통령의 임기는 전임 대통령의 잔임 기간으로 볼 소지가 크다고 아니할 수 없다”고 말한다. 이 변호사는 “이 문제는 법원이나 헌법재판소의 소임에 속하지만 이 공백 조항으로 인해 추후 헌정사에 중대한 혼란 초래의 소지가 있으므로 명쾌한 입법이 요구되는 조항”이라고 지적했다.
《월간조선》은 문재인 대통령의 임기를 둘러싸고 이런 법적 논란이 있었다는 사실을 기록으로 남기고, 관련 법규정의 정비를 촉구하는 의미에서 이 글을 게재한다. 글의 체제는 일부 약물을 변경한 것 외에는 필자인 이종찬 변호사의 글을 그대로 실었다. 중간 제목은 편집자가 붙인 것이다.
문재인 대통령 취임 당시 일각에서는 그는 박근혜 전 대통령의 잔여 임기 동안만 재임해야 한다는 주장이 있었다. 사진=조선DB
  〈제19대 대통령의 임기에 대하여〉
 
  ◎ 제19대 대통령 선거는 제17대 대통령의 임기 만료로 선출된 제18대 대통령(박근혜)이 잔여 임기 약 11개월(임기 만료일 2018.2.24.)을 남긴 채 2017.3.10. 헌법재판소에서 파면됨에 따라 2017.3.15. 대통령 권한 대행이 공직선거법 제35조 ①항의 규정에 의해 그 선거일(2017.5.9)을 공고함으로써 그 절차가 진행되어 제19대 대통령(문재인)이 선출되고 즉시 임기가 개시되었다.
 
  이 선거의 선거일 공고는 공직선거법 제35조 ①항이 규정한 “대통령의 궐위로 인한 선거 또는 재선거는 그 선거의 실시 사유가 확정된 때부터 60일 이내에 실시하되, 선거일은 늦어도 선거일 전 50일까지 대통령 또는 대통령 권한 대행자가 공고하여야 한다”라고 정함에 따른 것이고 그 법률 규정은 대통령의 선거에 관한 사항은 법률로 정한다는 헌법규정(제67조 ⑤항)과 대통령이 궐위된 때에는 60일 이내 후임자를 선거한다는 같은 법규정(제68조 ②항)에 따른 것이라 할 수 있다.
 
 
  대통령 궐위로 인한 선거 당선자의 임기는?
 
  ◎ 또한 이 선거의 절차는 위 선거법의 제13장 ‘재선거와 보궐선거’항에서 대통령 권한 대행자는 대통령이 궐위된 때에는 중앙선거관리위원회에, 국회의장은 국회의원이 궐원된 때에는 대통령과 중앙선거관리위원회에 그 사실을 지체 없이 통보하여야 한다(제200조 ④항)고 규정하는 바와 같이 대통령의 궐위로 인한 선거 절차에도 대부분 국회의원 등의 결원에 따라 실시되는 보궐선거의 절차 규정이 적용되고 위에서 예시한 궐위, 궐원에 대한 통보 규정 등 몇 가지 조항의 특례만을 인정하는 형태를 취하고 있다.
 
  ◎ 한편 위 선거법은 위 대통령의 궐위로 인한 선거와 관련, “이 법에서 ‘보궐선거 등’이라 함은 제1항 내지 제3항 및 제36조(연기된 선거 등의 선거일)의 규정에 의한 선거를 말한다”라고 하는 바 △ 제1항이 규정한 선거는 대통령의 궐위로 인한 선거와 재선거 △ 제2항이 규정한 선거는 국회의원, 지방자치단체의회 의원 및 단체의 장 등에 관한 보궐선거 △ 제3항의 선거에서는 재선거를 규정하고 있다.
 

  ◎ 또한 위 공직선거법 제14조에서는 선거로 당선된 대통령, 국회의원, 지방의회의원 및 장 등의 임기 개시일과 임기 만료일 등을 규정하면서 △ 국회의원, 지방의회의원 및 장의 임기가 개시된 후에 다시 하는 선거(보궐선거 등)로 선출된 후임자의 임기 개시는 당선이 결정된 때로부터 시작되며 그 임기는 전임자의 잔임 기간으로 한다고 규정하면서 △ 대통령의 궐위로 인한 선거로 선출된 후임자는 위 국회의원 등의 결원으로 선출된 후임자와는 달리 대통령의 “궐위로 인한 선거에 의한 대통령(후임자)의 임기는 당선이 결정된 때로부터 개시된다”고 규정하였을 뿐 임기 만료 시기에 관하여는 아무런 언급을 하지 않았다.
 
  ◎ 따라서 법이 이와 같이 임기 만료 시기에 관한 공백 규정을 둔 점을 두고, 대통령의 궐위로 인한 선거의 경우, 후임자의 임기는 전임자의 잔임 기간(19대 대통령의 경우 2018.2.24. 이미 만료)이라는 설과 원래 헌법이 규정한 대로 5년(2022.5.8. 만료)이라는 설이 대립하게 되었다.
 
 
  보궐선거란?
 
  ◎ 이 문제의 법률적 검토를 위해 먼저 대통령 등의 궐위로 인한 후임자 등 선거의 본질부터 따져보기로 한다.
 
  ◎ 대통령, 국회의원 등의 궐위로 인한 선거는 전임 대통령, 국회의원 등의 빈자리를 보완, 보충하는 보궐선거적 개념에 속하는 의미를 갖고 있다. 즉 전임 대통령이 취임 후 사망 또는 사임하거나 파면, 피선거권의 상실 등으로 사실상 또는 법률적으로 그 직위가 비워(궐위)지게 되어 전임자의 자리를 보완, 보충한다는 의미를 가지게 된다. 이런 선거를 대개 보궐선거라고 부르게 되는데 법률에는 그 의미를 정확히 규정한 것이 없다. 따라서 보궐선거의 의미와 법적 성격부터 살펴보면, △ 법률용어 사전은 “통상적으로 ‘보궐선거’란 선거로 당선된 당선인이 임기 개시 이후 피선거권 등을 상실하거나, 사망, 사퇴 등의 사유로 궐석되었을 때 이를 보충하기 위해 실시하는 선거를 말한다”라고 한 것이나, “대통령이 궐위되었을 때 실시되는 선거(법률용어사전)를 의미한다”고 하는 경우를 비롯하여, △ 우리 법체계 안에서는 국회에서 대통령을 선출하는 것을 골격으로 하는 1948년의 제헌헌법(제56조), 1960.11.29. 개정헌법(제56조)에 따라 1961.1.23. 제정된 ‘대통령선거법’에서 대통령의 궐위로 인한 후임자의 선거를 ‘보궐선거’라고 규정하고 있는 것(제6조)이나 현행 공직선거법에서 국회의원의 궐위로 인한 선거를 보궐선거로 규정(제16조)하는 것 등이며 후임자의 보충선거를 하더라도 잔임 기간이 단기간이어서 큰 의미가 없는 경우 그 보충을 하지 아니하는 경우가 있는 바, 이 역시 보궐선거로 선출된 후임자는 전임자의 잔임 기간을 보충하는 것이며 그 보충이 의미가 없는 경우는 보충하지 않는 데 중점을 두는 것의 예라고 할 수 있다.(1972년 개정헌법 제45조②항, 공직선거법 제201조①항)
 
 
  보궐선거는 전임자의 잔임 기간을 전제
 
2021년 4월 8일, 4·7재보궐 선거에서 당선된 오세훈 서울시장이 출근길에 시청 앞에서 인사를 하고 있다. 전임 박원순 전 시장의 잔여 임기인 1년3개월이 그의 임기이다. 사진=조선DB
  ◎ 대통령 등의 궐위로 인한 후임자의 선거는 전임자의 잔임 기간을 전제로 한 선거가 대부분인 점도 그 본질의 일부이다. 또한 그 선거는 선거권자의 입장에서 보아도 전임자의 잔임 기간을 승계할 대통령을 선출한다는 인식 아래 이루어지는 선거라 할 수 있다. 이와 같은 의미로 헌법이나 법률이 후임자의 임기를 규정한 예로는 △ 1948년 제정된 제헌헌법(제56조), 1952년의 개정헌법(제56조), 1954년 개정헌법(제55조)에 이어 1963년의 개정헌법(제69조), 1969년의 개정헌법(제69조), 1972년의 개정헌법(제45조) 등에까지 대통령의 궐위로 인한 선거에서 선출된 후임 대통령의 임기를 전임자의 잔임 기간으로 명시한 과거의 헌법조항이나 △ 국회의장과 부의장의 결원으로 인한 보궐선거로 선출된 후임자의 잔임 기간(국회법 제9조②항) 등에 관한 규정 △ 현행 공직선거법(제14조②항, ③항)이 국회의원의 보궐선거로 선출된 후임자에 대하여 전임자의 잔임 기간 동안 재임할 수 있도록 한 경우 등이 있고 △ 교육감 등의 궐위로 인한 후임자의 잔임 기간 규정(지방 교육자치에 관한 법률 제49조①항 공직선거법 제14조) 협동조합 임원의 결원 등으로 선출된 후임자의 임기를 전임자의 잔임 기간으로 한다는 규정(제35조③항) △ 각종 회사의 정관이 이사 등의 임기를 전임자의 잔임 기간으로 정하는 것 등이 그 예이다.
 
  ◎ 대통령의 궐위로 인한 선거의 본질을 보궐선거적 성격이 아니라 궐위로 인한 후임자의 선거는 임기 만료에 의한 대통령 선거와 똑같은 절차로 진행되므로 새로운 대통령 선거로 보는 견해가 있다. 이 견해는 프랑스의 대통령 유고로 인한 경우 후임자로 선출된 대통령의 경우, 새 대통령으로 보고 임기를 원래 헌법상 보장된 임기로 해석되었던 사례 등을 예시한다.
 
  ※ 중앙선거관리위원회는 2021. 5.18. 국회에 제출한 자료에서 제19대 대통령의 임기는 궐위된 18대 대통령의 잔임 기간이 아니라 임기 개시일로부터 5년이라고 해석한 바 있다고 보도된 바 있음. 2018.2. 전 대한변협 회장 김평우 변호사는 잔여 임기설을 주장한 바 있고, 2017.12. 잔여 임기를 주장하는 국민청원이 제기된 바 있음.
 
역대 헌법상의 보궐선거 관련 규정
 
  ◎ 이와 관련하여 법률의 변천을 보면, 국회가 대통령을 선출하는 제헌헌법하에서는 대통령의 선거에 관한 법률을 제정치 아니하였다가 1952년의 개정헌법 이후 ‘대통령, 부통령 선거법’ ‘대통령 선거법’ ‘통일주체국민회의법’ ‘공직선거 및 선거부정 방지법’ 현행의 ‘공직선거법’ 등으로 변화되었으나, 이 선거법들은 그 법률 시행 당시의 헌법에 따른 조항을 두었을 뿐인데, 1961.1.23. 제정된 위 ‘대통령선거법’에서는 대통령의 궐위에 의한 후임자의 선거를 정면으로 “보궐선거”라고 정의하고 후임자의 임기를 전임자의 잔임 기간으로 규정하였다.(제6조)
  또 그 이후의 입법내용을 살펴보면 다음과 같다.
 
  1972.12.27. 개정헌법
  헌법 제45조
  ①(생략)
  ② 대통령이 궐위된 때에는 통일주체 국민회의는 3개월 이내 후임자를 선거한다. 다만 잔임기간이 1년 미만인 때에는 후임자를 선거하지 아니한다.
  ③ 대통령이 궐위된 경우의 후임자는 전임자의 잔임 기간 중 재임한다.
 

  1980.10.27. 개정헌법
  헌법 제43조
  ①(생략)
  ② 대통령이 궐위된 때에는 새로이 선거인단을 구성하여 3월 이내 후임자를 선거한다.
  대통령선거법(80.12.31)
  제165조 대통령이 궐위된 때에는 새로이 대통령 선거인단을 구성하여 후임자를 선거한다.
  제6조 대통령의 임기는 전 대통령의 임기 만료일의 다음 날로부터 개시된다. 다만 헌법 제43조 제2항의 규정에 의하여 선출된 대통령의 임기는 당선된 날로부터 개시된다.
 

  1987.10.29. 개정헌법
  헌법 제68조
  ② 대통령이 궐위된 때 또는 대통령 당선자가 사망하거나 판결 기타의 사유로 그 자격을 상실한 때에는 60일 이내 후임자를 선거한다.
  대통령선거법(87.11.7) 80.12.31. 대통령선거법 제6조와 같음(제7조).
  공직선거 및 선거부정방지법(94.3.16)
  ※ 공직선거법 제14조와 같음(제14조).
  공직선거법
  제35조
  ① 대통령의 궐위로 인한 선거 또는 재선거(제3항의 규정에 의한 재선거를 제외한다. 이하2항에서 같다)는 그 선거의 실시 사유가 확정된 때로부터 60일 이내 실시하되 선거일은 늦어도 선거일 전 50일까지 대통령 또는 대통령 권한 대행자가 공고하여야 한다.
  제14조
  ① 대통령의 임기는 전임 대통령의 임기 만료일의 다음 날 0시부터 개시된다. 다만, 전임자의 임기가 만료된 후에 실시하는 선거와 궐위로 인한 선거에 의한 대통령의 임기는 당선이 결정된 때부터 개시된다.
  ② 국회의원과 지방의회의원(이하 이 항에서 의원이라 한다)의 임기는 총선거에 의한 전임 의원의 임기 만료일의 다음 날부터 개시된다. 다만, 의원의 임기가 개시된 후에 실시하는 선거와 지방의회의원의 증원 선거에 의한 의원의 임기는 당선이 결정된 때로부터 개시되며 전임자 또는 같은 종류의 의원의 잔임 기간으로 한다.
  ③(생략)
 
  이를 요약하면 대통령의 궐위로 인한 선거를 보궐선거적 성격으로 보고 그 후임자의 임기를 전임자의 잔임 기간으로 선택하였던 헌법은 제헌헌법 이래 1972년 개정헌법까지 유지되다가 그 이후 1980년 개정헌법에서 없어지고 이를 구체적으로 규정한 선거법에서도 없어지게 되었다고 할 수 있다.
 
  ◎ 또 하나의 견해는 궐위된 후임자의 선거를 큰 틀에서는 전임자의 승계적 성격이 있으나 위와 같이 “보궐선거”와는 다른 개념으로 보려는 입장으로서, 선거인단이 선출한 대통령이 궐위되면 새로운 선거인단이 후임자를 선거하는 1980.10.27.의 개정헌법(제43조) 및 1987.10.29.에 개정된 현행헌법하에서 시행된 ‘공직선거 및 선거부정방지법’에서는 국회의원 등의 궐원으로 인한 후임자 선거(보궐선거)와 대통령의 궐위로 인한 후임자 선거를 별도의 개념으로 본 듯하나 현행 공직선거법(제35조④항)은 ‘보궐선거 등’이란 개념하에 “이 법에서 보궐선거 등이라 함은 대통령의 궐위로 인한 후임자의 선거와 국회의원 등의 보궐선거, 재선거 등을 말한다”고 규정하여 대통령의 궐위로 인한 선거가 큰 틀에서는 보궐선거이지만 국회의원 등의 보궐선거와도 좀 다른 색깔로 보려고 한 것이 아닌가 한다.
 
  이승만, 윤보선, 최규하의 경우
 
1980년 9월 1일 전두환 제11대 대통령 취임식. 왼쪽에 전임자인 최규하 전 대통령의 모습이 보인다. 사진=조선DB
  ◎ 다음으로 우리 헌정사에서 대통령의 궐위로 인한 후임자의 임기 문제가 어떻게 처리되었는지를 살펴보면, △ 1960.3.15. 국회에서 임기 4년의 대통령으로 당선된 이승만 대통령이 4·19혁명으로 4.26. 하야함으로써 당시의 헌법 규정에 의해 그 잔임 기간 동안 대통령을 승계하기로 되어 있던 장면 부통령, 이기붕 부통령 등도 함께 사임함으로써 헌법의 규정에 따른 후임자 선거는 실시되지 아니한 바 있고 대통령 권한 대행체제가 유지되다가 1960.6.15. 내각제 개헌이 됨으로써 7·29 총선을 거쳐 그해 8월 12일 새 헌법에 따라 윤보선 대통령이 임기 5년의 대통령으로 선출되었으나, 5·16혁명으로 1962.3.24. 사임하여 후임자의 선출을 하여야 하였으나 국가재건비상조치법에 의해 사실상 헌법의 효력이 정지되어 결국 대통령의 궐위로 인한 후임자 선거는 실시되지 못하고 국가재건최고회의가 후임자의 권한을 행사하는 체제로 이행되던 중 1962.12.22. 다시 헌법 개정이 이루어짐으로써, 1년 후인 1963.12.17. 직선제 개정헌법에 의해 박정희 대통령이 임기 4년의 대통령으로 당선되어 취임하였다.
 
  △ 임기를 6년으로 하고 대통령 궐위 시 후임자의 임기는 전임자의 잔임 기간으로 한다는 1972년 개정헌법(유신헌법)에 의해 1978.12.27. 대통령에 당선된 박정희 대통령이 1979.10.26. 사망하여 잔임기가 4년가량 남겨졌으나 후임자 선거를 아니 한 채 대통령 대행체제와 병행하여 비상계엄체제로 국정이 운영되면서 같은 해 12.6. 최규하 대통령이 임기 6년의 대통령이 되었으나 1980.8.16. 사임, 권한 대행체제가 유지되다가 같은 헌법에 의하여 1980.8.27. 전두환이 대통령으로 선출되고 1980.12.27. 개정헌법에 의해 81.2.25. 다시 전두환이 대통령에재선됨으로써 전임자의 잔임기 이전에 사임 또는 헌법 개정으로 후임자의 보충, 보궐선거나 후임자의 잔임기 문제는 제기되지 않았다.
 
 
  공백 규정인가, 立法 不備인가
 
  ◎ 다음으로 대통령의 궐위로 선출된 후임자의 임기 문제는 법 정책 선택의 문제로서 헌법이 대통령의 선거에 관한 사항은 법률로 정한다(헌법 제67조⑤항)고 하여 후임자의 임기 문제를 위 공직선거법의 정책적 선택(헌법 규정과 같이 임기 5년 또는 전임 대통령의 잔임 기간 등)에 따라 그 법에 명문화하도록 위임한 것인데, 그 정책 선택의 하나로 후임자의 임기에 대해 공직선거법 제14조①항이 후임자의 임기를 공백 규정으로 선택한 것인지, 입법과정에서 입법의 불비인지도 논점의 하나로 볼 수 있다. 그렇다고 그 공백 규정의 의미가 바로 궐위로 인한 선거로 선출된 후임자의 임기가 임기 만료로 선출된 후임자의 임기(5년)를 의미하는 입법정책의 하나였다고 해석함은 무리가 따르며, 국회의원 보궐선거로 선출된 후임자의 임기에 대한 규정(공직선거법 제14조②항)의 반대해석상 대통령의 궐위로 인해 선출된 후임자의 임기는 헌법상의 원임기로 거슬러 올라가게 되고 이 또한 입법정책이었다고 해석함도 순리라고 보기 어렵다. 법률에 위임한 입법정책의 불비의 결과를 야기하였다고 봄이 오히려 합리적이다. 이상의 진의를 파악하기 위해 현행 공직선거법의 입법과정에 관한 자료 등을 살펴보아도 별다른 자료를 찾기 어렵고 해결의 실마리가 될 만한 자료는 보이지 아니한다. 결국 이 경우에도 문제의 공백 규정에 의문을 풀기 위하여는 법해석의 문제로 되돌아온다고 할 수 있다.
 

  ◎ 법해석의 문제로 되돌아온다면 앞서의 설명과 같이 대통령의 궐위로 인한 후임자의 선출선거는 보궐선거로서의 성격을 가짐은 부인할 수 없는 본질을 갖는다고 할 것이고 유권자의 입장에서도 전임자를 보충한다는 인식하의 선거이며, 지나온 헌법 규정들이 대통령 권한 대행자에 대해 임기를 헌법 등에 규정하지 아니하여 공백으로 두었다 할지라도 그 임기는 후임 대통령의 취임 시까지로 해석하여온 점 등을 감안하면 위 공백 규정으로 된 후임 대통령의 임기는 전임 대통령의 잔임 기간으로 볼 소지가 크다고 아니할 수 없다.
 
 
  명쾌한 입법 요구돼
 
  ◎ 위 공백 규정을 두고 후임 대통령의 임기를 헌법의 규정대로 5년으로 해석하지 않으면 위헌이라는 논지도 가능하나 그렇다면 공직선거법의 같은 조항에 국회의원 등의 보궐선거로 후임이 된 국회의원 등의 임기를 전임자의 잔임기까지로 규정한 공직선거법의 위 조항은 위헌조항이라는 결론에 이른다.
 
  ◎ 아무튼 이 문제는 법원이나 헌법재판소의 소임에 속하지만 이 공백조항으로 인해 추후 헌정사에 중대한 혼란 초래의 소지가 있으므로 명쾌한 입법이 요구되는 조항이다.⊙
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