⊙ 문화체육관광부 공무원 면직; 임면권 남용 vs. 장·차관, 1급 공무원은 신분보장 안 돼
⊙ 세월호 참사; 생명권 보호의무 위배 vs. “직책수행의 성실성 여부는 탄핵 대상 아니다”
⊙ 미르재단 등 기금 출연 요청; 뇌물죄·강요죄 해당 vs. 자발성 있는 뇌물죄와 자발성 없는
강요죄 함께 적용은 모순
⊙ 세월호 참사; 생명권 보호의무 위배 vs. “직책수행의 성실성 여부는 탄핵 대상 아니다”
⊙ 미르재단 등 기금 출연 요청; 뇌물죄·강요죄 해당 vs. 자발성 있는 뇌물죄와 자발성 없는
강요죄 함께 적용은 모순
- 지난 1월 12일 서울 재동 헌법재판소에서 열린 박근혜 대통령 탄핵심판 4차 공개 변론. 국회는 모두 13개 항목을 가지고 박근혜 대통령을 탄핵소추했다.
헌법재판소는 2017년 1월 3일 박근혜 대통령 탄핵심판 사건 제1차 변론을 시작으로, 박근혜 대통령 탄핵 사건을 다루기 시작했다.
대통령에 대한 탄핵심판은 일종의 재판이다. 국회의 탄핵소추는 검사의 기소, 헌법재판소의 결정은 법원의 재판에 비유할 수 있다. 헌법재판소법이 탄핵심판의 경우 형사소송에 관한 법령을 준용(헌법재판소법 제40조)하는 것도 그 때문이다.
국회의 탄핵소추안에 나타난 박근혜 대통령의 탄핵 사유는 〈표〉와 같다. 크게 보면 헌법위배 행위(5가지)와 법률위배 행위(4가지)지만, 세분하면 13개 항목에 달한다.
박근혜 대통령의 혐의 사실은 대부분 잘 알려져 있다. 지난 석 달여 동안 모든 언론이 최순실 사태를 보도해 왔고, 국회의 탄핵소추안은 사실상 그간 언론보도 내용을 그대로 옮겨놓은 것이기 때문이다. 많은 이가 이미 박근혜 대통령의 유죄(有罪)를 예단하고 있다.
반면에 그에 대한 법적 반론은 의외로 널리 알려져 있지 않다. 박근혜 대통령 탄핵의 법적 쟁점들을 살펴보는 것도 그 때문이다. 탄핵소추인(국회)의 주장은 박근혜 대통령에 대한 탄핵소추안에 나온 내용을 발췌・요약한 것이다. 그에 대한 반박 주장은 피청구인(박근혜 대통령) 측 변호인단 및 법조인, 법학자들의 의견을 정리한 것이다.
1. 헌법위배 행위
가. 국민주권주의, 대의민주주의, 국무회의에 관한 규정, 대통령의 헌법수호 및 준수의무 위배
▶ 탄핵소추인(국회)의 주장
박근혜 대통령은 최순실 등의 사익(私益)을 위하여 대통령의 권력을 남용하여 사기업들로 하여금 각 수십억 원에서 수백억 원을 갹출하도록 강요하고 사기업들이 최순실 등의 사업에 특혜를 주도록 강요하는 등 최순실 등이 국정을 농단하여 부정을 저지르고 국가의 권력과 정책을 최순실 등의 ‘사익추구의 도구’로 전락하게 함으로써, 최순실 등 사인(私人)이나 사조직(私組織)이 아닌 박근혜 대통령 자신에게 권력을 위임하면서 ‘헌법을 수호하고 국민의 자유와 복리의 증진을 위하여 대통령으로서의 직책을 성실히 수행할 것’을 기대한 주권자의 의사에 반하여 국민주권주의(헌법 제1조) 및 대의민주주의(헌법 제67조 제1항)의 본질을 훼손하고, 국정을 사실상 법치주의(法治主義)가 아니라 최순실 등의 비선(秘線)조직에 따른 인치주의(人治主義)로 행함으로써 법치국가원칙을 파괴하고, 국무회의에 관한 헌법 규정(헌법 제88조, 제89조)을 위반하고 대통령의 헌법수호 및 헌법준수의무(헌법 제66조 제2항, 제69조)를 정면으로 위반하였다.
▶ 반박
① 박근혜 대통령(탄핵소추문에서는 ‘피청구인’이라고 함)은 최순실 등이 미르재단, 케이스포츠 등을 설립한 행위를 통해 개인적 이득을 취한 바 없으며, 최순실의 사익 추구를 인식하지도 못하였다.
② 국민주권주의(제1조), 대의민주주의 조항(제67조 제1항) 등 국가 기본질서에 관한 추상적 규정은 탄핵사유가 되지 않는다.
③ 박근혜 대통령이 국정수행 과정에서 지인(知人)의 의견을 일부 반영했다고 하더라도 이는 사회통념상 허용될 수 있는 일이다. 역대 대통령도 아들이나 가신(家臣)들, 혹은 개인적으로 아는 학자 등의 의견을 들어가면서 대통령직을 수행했다. 최순실은 그럴듯한 타이틀이 없는 ‘평범한 아줌마’라는 점 때문에 국민들에게 충격과 분노를 안겨주었지만, 본질은 역대 대통령들이 비선을 운영했던 것과 크게 다르지 않다. 비선을 활용했다 하더라도 대통령이 국민의 대표자로서 국민을 대신해 최종 의사결정권자로서 대통령의 역할을 수행한 이상 헌법위반이 아니다.
④ 국무회의 심의에 관한 조항(제29조, 제90조)은 국무회의 구성 및 심의 대상에 관한 근거 조항으로 탄핵사유가 되기에 부적합하다. 국무회의 심의 사항 중 일부 내용이 최순실에게 유출되었다고 하더라도, 최순실이 국무회의 심의에 영향을 미친 바 없다.
나. 직업공무원 제도, 대통령의 공무원 임면권, 평등원칙 위배
▶ 탄핵소추인(국회)의 주장
박근혜 대통령은 청와대 간부들 및 문화체육관광부의 장・차관 등을 최순실 등이 추천하거나 최순실 등을 비호하는 사람으로 임명하였다. (중략) 또한 박근혜 대통령은 최순실 등의 사익추구에 방해될 문화체육관광부의 고위 공직자들을 자의적으로 해임시키거나 전보시켰는데 이러한 예로는 2013. 4. 최순실의 딸 정유라가 한국마사회컵 승마대회에서 우승을 못하자 청와대의 지시로 문화체육관광부가 승마협회를 조사·감사하였고, 그 결과가 흡족하지 않자 박근혜 대통령은 2013. 8. 유진룡 문화체육관광부 장관에게 동 조사·감사에 관여한 노강택 국장과 진재수 과장을 두고 “나쁜 사람”이라고 언급하고 경질을 사실상 지시하였고, 그 후 이들은 산하기관으로 좌천된 일을 들 수 있다. 이와 관련하여 2014. 7. 유진룡 장관이 갑자기 면직되었고, 그 후 2014. 10. 청와대 김기춘 비서실장으로부터 문화체육관광부 김희범 차관에게 문화체육관광부 1급 공무원 6명의 일괄 사표를 받으라는 부당한 압력이 행사되었고 이들은 명예퇴직을 하게 되기도 하였다. 이와 같이 ‘국민 전체에 대한 봉사자로서 신분이 보장되는’ 공무원을 최순실 등의 ‘사익에 대한 봉사자’로 전락시키고 공무원의 신분을 자의적으로 박탈시킴으로써 직업공무원제도(헌법 제7조)의 본질적 내용을 침해하고, 대통령에게 부여된 공무원 임면권(헌법 제78조)을 남용하였다.
또 박근혜 대통령은 애초에 최순실 등을 비호하기 위한 공무원 임면을 통하여 최순실 등이 문화체육관광부로부터 동계스포츠영재센터(최순실의 조카 장시호 운영)를 통하여 6억7000만원을, ‘늘품체조’(차은택이 제작)로 3억5000만원의 예산지원을 받는 등 각종 이권과 특혜를 받도록 방조하거나 조장함으로써 ‘국가가 법집행을 함에 있어서 불평등한 대우를 하지 말아야 한다’는 평등원칙(헌법 제11조)을 위배하고 정부재정의 낭비를 초래하였다.
▶ 반박
① 최종 인사권을 박근혜 대통령이 행사한 이상 설사 일부 인사 과정에서 특정인의 의견을 들었다고 하더라도 공무원 임면권을 남용한 것이라고 볼 수 없다.
정무직 공무원인 장・차관이나 1급 공무원은 직업공무원 제도에서 예정하는 신분보장의 대상이 아니다. 국가공무원법 제68조는 직업공무원의 신분을 보장하고 있지만, 그 단서조항에서 “다만, 1급 공무원과 제23조에 따라 배정된 직무등급이 가장 높은 등급의 직위에 임용된 고위공무원단에 속하는 공무원은 그러하지 아니하다”고 규정하고 있다. 또 헌법재판소는 정치적 공무원・임시적 공무원은 헌법상 직업공무원제도에서 말하는 공무원에 포함되지 않는다고 판시한 바 있다(1989. 12. 18. 89헌마32). 따라서 대통령이 문화체육관광부의 장・차관을 면직하거나 1급 공무원들의 사표를 받도록 했다고 해서 이를 공무원 임면권을 남용하거나 직업공무원 제도의 본질적 내용을 침해했다고 볼 수 없다.
특히 부서 분위기 쇄신 등을 위해 1급 공무원들의 사표를 일괄 받는 것은 과거 정권에서도 곧잘 있어 왔던 일이다. 노무현 정부 당시 김두관 행정자치부 장관의 취임 후 행자부 1급 공무원 11명이 사표를 제출한 적이 있다. 이명박 대통령 정부에서도 감사원, 총리실, 국세청, 교육과학부, 국세청, 농림수산식품부 등의 1급 간부 전원이 사표를 제출한 적이 있다.
② 최순실 등의 범죄행위에 대한 대통령의 공모가 입증되지 않는 이상, 최순실 등을 비호하기 위한 공무원 임면을 통하여 박근혜 대통령이 최순실 등이 문화체육관광부로부터 각종 이권과 특혜를 받도록 방조하거나 조장함으로써 헌법상 평등원칙을 위배했다고 할 수 없다.
다. 재산권 보장, 직업 선택의 자유, 기본권 보장 의무, 시장경제 질서, 대통령의 헌법 수호 및 준수 의무 위배
▶ 탄핵소추인(국회)의 주장
박근혜 대통령은 청와대 수석비서관 안종범 등을 통하여 최순실 등을 위하여 사기업에 금품 출연을 강요하여 뇌물을 수수하거나 최순실 등에게 특혜를 주도록 강요하고, 사기업의 임원 인사에 간섭함으로써 (중략) 기업의 재산권(헌법 제23조 제1항)과 개인의 직업선택의 자유(헌법 제15조)를 침해하고, 국가의 기본적 인권의 보장의무(헌법 제10조)를 저버리고, ‘개인과 기업의 경제상의 자유와 사적자치에 기초한’ 시장경제질서(헌법 제119조 제1항)를 훼손하고, 대통령의 헌법수호 및 헌법준수의무(헌법 제66조 제2항, 제69조)를 위반하였다.
▶ 반박
기업들이 미르재단이나 케이스포츠 등에 출연한 것은 자발적인 행위이기 때문에 이를 두고 재산권을 침해했다거나 시장경제질서를 훼손했다고 말할 수는 없다. 대통령이 전문가를 기업 임원으로 추천한 것도 직접 직업의 자유를 침해한 것으로 보기는 어렵다. 따라서 위의 사유들을 가지고 대통령의 헌법수호 및 헌법준수의무를 위반한 것이라는 주장은 성립되지 않는다.
라. 언론의 자유 및 직업선택의 자유 위배
▶ 탄핵소추인(국회)의 주장
《세계일보》는 2014. 11. ‘박근혜 대통령의 국회의원 시절 비서실장이자 최태민의 사위인 정윤회가 문고리 3인방을 포함한 청와대 안팎 인사 10명을 통해 각종 인사개입과 국정농단을 하고 있다’라며 ‘정윤회 문건’을 보도하였다. (중략) 김상률 청와대 교육문화수석비서관은 2015. 1. 《세계일보》 편집국장 한용걸을, 신성호 청와대 홍보특보는 《세계일보》 조한규 사장을 만나 《세계일보》의 추가 보도에 대하여 수습을 원하는 메시지를 전달하였다. 한편 그 무렵 청와대 고위 관계자는 《세계일보》의 사주(社主)인 통일교의 총재(한학자)에게 전화하여 조한규 사장의 해임을 요구하였고, 조한규 사장은 2016. 2. 《세계일보》 사장에서 물러났으며, 《세계일보》는 그 후 추가 보도를 자제하였다. (중략) 청와대의 《세계일보》 언론 탄압은 박근혜 대통령의 지시 혹은 묵인하에서 벌어진 것이므로 박근혜 대통령은 언론의 자유(헌법 제21조 제1항) 및 직업의 자유(헌법 제15조)의 침해에 대한 책임이 있다.
▶ 반박
① 사실과 다른 보도를 바로잡기 위해 정정보도나 보도자제를 요청하는 것은 당연한 권리이며, 이를 ‘언론의 자유에 대한 침해’라고 할 수는 없다.
② ‘청와대 고위관계자가 《세계일보》 사주에게 조한규 사장의 해임을 요구하였다’는 부분은 일방 당사자의 미확인 주장에 불과하며, 조한규 전 사장도 ‘직접 경험한 것이 아닌 타인으로부터 들은 사실’이라고 언론에서 밝힌 바 있다.
마. 생명권 보장 조항 위배
▶ 탄핵소추인(국회)의 주장
대통령은 국가적 재난과 위기상황에서 국민의 생명과 안전을 지켜야 할 의무가 있다. 그러나 세월호 사고 당시 박근혜 대통령은 편면적(片面的)인 서면보고만 받았을 뿐이지 대면보고조차 받지 않았고 현장 상황이 실시간 보도되고 있었음에도 방송 내용조차 인지하지 못했다. 결국 국가적 재난을 맞아 즉각적으로 국가의 총체적 역량을 집중 투입해야 할 위급한 상황에서 행정부 수반으로서 최고결정권자이자 책임자인 대통령이 아무런 역할을 수행하지 않은 것이다. 세월호 참사와 같은 국가재난 상황에서 박 대통령이 위와 같이 대응한 것은 사실상 국민의 생명과 안전을 보호하기 위한 적극적 조치를 취하지 않는 직무유기에 가깝다 할 것이고 이는 헌법 제10조에 의해서 보장되는 생명권 보호 의무를 위배한 것이다.
▶ 반박
① 세월호에서 승객을 구출하는 작업이 대통령의 지시가 있어야 비로소 가능한 일은 아니므로, 대통령에게 세월호 희생자들의 죽음에 대해 법적 책임을 물을 수 없으며, 탄핵사유가 될 수 없다.
② 헌법 제10조는 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다”고 규정하고 있다. 여기서 헌법상 생명권을 보장할 의무는 국가에 있는 것이지, 대통령이라는 국가기관에 있는 것이 아니다.
③ 대법원은 형법상 직무유기죄(제122조)의 해석과 관련, “직무에 관한 의식적인 방임 내지 포기 등 정당한 이유 없이 직무를 수행하지 않는 경우를 의미하며, 단순한 직무 수행의 태만은 포함하지 아니한다”고 판시한 바 있다(1956. 10. 19 선고 4289형상244). 세월호 사건 당시 진도 VTS 관제요원들이 직무유기죄로 기소되었으나, 같은 이유로 대법원에서 무죄선고를 받았다(2015. 11. 27. 선고 2015 도 10460).
④ 탄핵소추문에는 세월호 사건 당시 박근혜 대통령이 성실하게 직무를 수행하지 못했다는 주장들이 나열되어 있다. 그러나 헌법재판소는 2004년 노무현 대통령 탄핵 사건에서 “정치적 무능력이나 정책결정상의 잘못 등 직책 수행의 성실성 여부는 그 자체로서 소추 사유가 될 수 없다”고 판시한 바 있다(2004헌나1).
2. 법률위배 행위
가. 재단법인 미르, 재단법인 케이스포츠 설립·모금 관련 범죄
▶ 탄핵소추인(국회)의 주장
대통령의 광범위한 권한, 기업 대표와 단독 면담을 갖고 민원사항을 들었던 점, 재단법인 출연을 전후한 대통령 및 정부의 조치를 종합하여 보면 출연 기업들 중 적어도 경영권 승계와 관련한 국민연금의 의결권 행사, 특별사면, 면세점 사업권 특허신청, 검찰 수사 등 직접적 이해관계가 걸려 있었던 삼성, 에스케이, 롯데 그룹으로부터 받은 돈(합계 360억원)은 직무관련성이 인정되는 뇌물이라고 보아야 할 것이다.
또한 재단법인 미르와 재단법인 케이스포츠 재단은 박근혜 대통령과 최순실이 인사, 조직, 사업에 관한 결정권을 장악하여 사실상 지배하고 있으므로 박근혜 대통령의 행위는 형법상의 뇌물수수죄(형법 제129조 제1항)에 해당한다. 만일 재단법인에 대한 지배력이 인정되지 않는다고 하더라도 재단법인에 뇌물을 출연하게 한 것은 형법상의 제3자 뇌물수수죄에 해당한다. 어느 경우든지 수뢰액이 1억원 이상이므로 결국 박근혜 대통령의 위와 같은 행위는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄(특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항 또는 제130조)에 해당한다. 이는 법정형이 무기 또는 10년 이상의 징역에 해당하는 중죄다. (중략)
16개 그룹 대표 및 담당 임원들로서는 대통령의 요구에 응하지 않을 경우 세무조사나 인허가의 어려움 등 기업 활동 전반에 걸쳐 직간접적으로 불이익을 받을 것을 두려워하게 되었다. 박근혜 대통령이 안종범, 최순실과 함께 이러한 두려움을 이용하여 기업들로부터 출연금 명목으로 재단법인에 돈을 납부하게 한 것은 대통령의 직권과 경제수석비서관의 직권을 남용함과 동시에 기업체 대표 및 담당임원들의 의사결정의 자유를 침해해서 의무 없는 일을 하게 한 것으로서 형법상의 직권남용권리행사방해죄(형법 제123조) 및 강요죄(형법 제324조)에 해당한다.
나. 롯데그룹 추가 출연금 관련 범죄
▶ 탄핵소추인(국회)의 주장
(1) 롯데 그룹은 대규모 면세점을 경영해 왔는데 2015. 11.경 면세점 특허권 심사에서 탈락해서 사업권을 상실했다가 2016. 3. 기획재정부가 개선방안을 발표하고 이에 따라 2016. 4. 관세청이 서울시내에 면세점 4개소 추가 선정 계획을 밝히자 사업권 특허 신청을 했던 점을 종합하면 박근혜 대통령이 롯데그룹으로부터 출연금 명목으로 받은 돈은 직무관련성이 인정되는 뇌물이라고 하지 않을 수 없다.
롯데 그룹이 경영권 분쟁 및 비자금 등의 문제로 2005. 12.경부터 그룹 내부 인사들 사이 및 시민단체로부터의 고소, 고발로 검찰의 수사 대상이었고 (중략) 롯데 그룹이 압수수색을 당하기 하루 전인 2016. 6. 9. 케이스포츠 측이 갑작스럽게 출연금 명목으로 받은 70억원을 반환하겠다는 의사를 표시하고 그 후 3~4일에 걸쳐 실제로 반환한 점을 종합해 볼 때도 이는 직무관련성이 인정되는 뇌물이라고 하지 않을 수 없다.
위에서 본 박근혜 대통령의 행위는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄(특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항 또는 제130조)에 해당한다.
(2) 롯데 그룹의 대표와 임직원들은 대통령의 요구에 응하지 않을 경우 면세점 특허 심사 과정에서의 어려움이나 검찰 수사 등 기업활동 전반에 걸쳐 직간접적으로 불이익을 받을 것을 두려워하게 되었다. 박근혜 대통령이 안종범, 최순실과 함께 이러한 두려움을 이용하여 롯데 그룹 소속 기업들로부터 출연금 명목으로 재단법인에 돈을 납부하게 한 것은 대통령의 직권과 경제수석비서관의 직권을 남용함과 동시에 기업체 대표 및 담당임원들의 의사결정의 자유를 침해해서 의무 없는 일을 하게 한 것으로서 형법상의 직권남용권리행사방해죄(형법 제123조) 및 강요죄(형법 제324조)에 해당한다.
▶ 가・나에 대한 반박
⑴ 뇌물죄/제3자 뇌물수수죄 관련
① 박근혜 대통령은 기업인들에게 문화체육발전에 대한 자발적 지원을 부탁한 것이고, 어떠한 대가를 조건으로 미르재단이나 케이스포츠에 기금을 부탁하거나 기업의 대가를 바라고 출연한 것도 아니므로 뇌물수수의 고의(故意)가 인정되지 않는다.
② 재단 출연금을 대통령 또는 최순실이 받은 뇌물로 치환(置換)하는 것은 법인에 별개의 법인격(法人格)을 부여한 민법 법리를 도외시한 것이다. 재단 운영 구조 및 재단 기금 사용 현황 등을 고려할 때, 박근혜 대통령이 재단을 사유화하는 것 자체가 불가능하다. 따라서 재단이 받은 기금을 박근혜 대통령이 개인적 차원에서 뇌물을 받은 것으로 볼 수는 없다.
③ 검찰도 수사 결과 뇌물성을 입증하지 못해 안종범 전 수석비서관 등에게 뇌물죄를 적용하여 기소하지 못했다. 그럼에도 국회가 아무런 추가 근거나 증거 없이 박근혜 대통령에 대한 탄핵소추 사유에 뇌물죄를 포함시킨 것은 부당하다.
④ 제3자 뇌물수수죄는 통상의 뇌물죄와 달리 금품의 대가로 ‘부정한 청탁’이 필요하나 기업의 ‘부당한 청탁’이 입증된 바 없다. 대법원은 ‘신정아 사건’에서 제3자 뇌물수수죄의 ‘부정한 청탁’과 관련, “묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위하여는 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재하여야 할 것이고, 그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대에 의하거나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 보기 어렵고, 공무원이 먼저 제3자에게 금품을 공여할 것을 요구하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다”라고 판시했다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결). 박근혜 대통령과 기업 사이에 재단 기금 출연이 당면 현안 해결에 대한 대가라고 인식하거나 양해한 바 없으며, 국정조사 청문회에서 기업 총수들이 모두 대가성이 없었다고 증언하였다.
⑤ 단순 뇌물이든 제3자 뇌물이든 간에, 박근혜 대통령과 최순실이 공모 관계라고 하기 위해서는 두 사람 사이에 금전 등이 오가는 등 경제적 공동체여야 하는데, 이에 관한 증거가 전무하다(신정아 사건).
(2) 직권남용 및 강요죄 관련
① 직권남용 및 강요는 ‘자신의 의사에 반하여 한 행위’임에 반하여 뇌물은 공여(供與)의 고의하에 ‘자발적으로 한 행위’여서 양립 불가능하다. 재단법인 미르 및 케이스포츠 설립행위와 관련해 한편으로는 박근혜 대통령이 대기업으로부터 뇌물을 출연하게 하여 뇌물수수 또는 제3자 뇌물수수죄에 해당된다고 하면서도, 다른 한편으로는 위 대기업들로 하여금 의무 없는 일을 하게 함으로써 직권남용권리행사방해죄 및 강요죄에 해당한다고 한 것은 상호 모순되는 것이다.
② 강요죄는 ‘폭행’ 또는 ‘협박행위’가 있어야 하는데, 검찰 공소장에도 어떠한 방식으로 기업을 협박했는지 기재가 되어 있지 않다. 국회 청문회에 나온 기업인들도 그러한 형태의 협박이 있었다는 증언은 하지 않았다. 구체적인 강압이나 협박이 없었음에도 대통령의 권한이나 지위만으로 피청구인에게 범죄 성립을 인정하는 것은 무리한 해석이다.
③ 과거 ‘신정아 사건’에서 대법원은 “‘직권남용’이란 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적・구체적으로 위법·부당한 행위를 하는 경우를 의미하고, 공무원이 직무와는 상관없이 단순히 개인적인 친분에 근거하여 문화예술 활동에 대한 지원을 권유하거나 협조를 의뢰한 것에 불과한 경우까지 직권남용에 해당한다고 할 수는 없다”고 판시한 바 있다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결).
다. 최순실 등에 대한 특혜 제공 관련 범죄
▶ 탄핵소추인(국회)의 주장
(1) KD 코퍼레이션 관련
최순실이 케이디코퍼레이션 측으로부터 받은 돈은 박근혜 대통령의 직무와 관련성이 인정되는 뇌물이라고 하지 않을 수 없다. 이는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄(특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호, 형법 제130조)에 해당한다.
또한 박근혜 대통령은 최순실, 안종범과 공모하여 대통령의 직권과 경제수석비서관의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 현대자동차 그룹 회장 정몽구 등으로 하여금 케이디코퍼레이션과 제품 납품계약을 체결하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 이는 형법상의 직권남용권리행사방해죄(형법 제123조) 및 강요죄(형법 제324조)에 해당한다.
(2) 플레이그라운드 관련
박근혜 대통령은 최순실, 안종범과 공모하여 대통령의 직권과 경제수석비서관의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 현대자동차 그룹 부회장 김용환 등으로 하여금 플레이그라운드와 광고발주 계약을 체결하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 이는 형법상의 직권남용권리행사방해죄(형법 제123조) 및 강요죄(형법 제324조)에 해당한다.
(3) 포스코 관련
박근혜 대통령은 최순실, 안종범과 공모하여 대통령의 직권과 경제수석비서관의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 포스코 그룹 회장 권오준 등으로 하여금 2017년도에 펜싱팀을 창단하고 더블루케이가 매니지먼트를 하기로 하는 내용의 합의를 하도록 하는 등 의무 없는 일을 하게 하였다. 이는 형법상의 직권남용권리행사방해죄(형법 제123조) 및 강요죄(형법 제324조)에 해당한다.
(4) KT 관련
박근혜 대통령은 2015. 1.경 및 2015. 8.경 안종범에게 ‘이동수라는 홍보 전문가가 있으니 케이티에 채용될 수 있도록 케이티 회장에게 연락하고, 신혜성도 이동수와 호흡을 맞출 수 있도록 하면 좋겠다’라는 지시를 하였고, 안종범은 케이티 회장인 황창규에게 연락하여 ‘윗선의 관심사항인데 이동수는 유명한 홍보전문가이니 케이티에서 채용하면 좋겠다. 신혜성은 이동수 밑에서 같이 호흡을 맞추면 좋을 것 같으니 함께 채용해 달라’라고 요구하였다.(중략)
박근혜 대통령은 최순실, 안종범과 공모하여 대통령의 직권과 경제수석비서관의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 케이티 회장 황창규 등으로 하여금 플레이그라운드를 광고대행사로 선정하고 광고제작비를 지급하게 하는 등 의무 없는 일을 하게 하였다. 이는 형법상의 직권남용권리행사방해죄(형법 제123조) 및 강요죄(형법 제324조)에 해당한다.
▶ 반박
① 박근혜 대통령은 KD코퍼레이션의 현대차 납품 등과 관련하여 어떤 경제적 이익도 받은 바 없고, 최순실과 뇌물수수 범행을 공모하지 않았으며, 최순실이 샤넬백 및 돈을 받은 사실 자체를 알지 못했다. 최순실이 박근혜 대통령을 내세워 청탁을 받고 대가를 취득하였다고 하여, 이를 알지도 못한 박근혜 대통령과 공범(共犯)이라고 단정하는 것은 공범에 대한 법리를 잘못 판단하였거나, 논리 비약에 불과하다.
② 사기업의 영업 활동은 공무원의 직권 범위 밖의 행위이고, 개별 기업의 납품, 직원 채용, 광고 등 영업 활동은 공무원인 박근혜 대통령 또는 경제수석비서관의 직무 범위에 속하지 않아 법리 및 판례상 직권남용죄가 성립하지 않는다. ‘신정아 사건’ 등에서도 ‘직권남용’이란 “공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁(假託)하여 실질적・구체적으로 위법·부당한 행위를 하는 경우를 의미한다”고 판시한 바 있다.
③ 강요죄는 ‘폭행’ 또는 ‘협박행위’가 있어야 하는데 박근혜 대통령은 그런 행위를 하거나 지시한 바 없고, 안종범에 대한 공소장에도 그가 어떻게 협박을 하였다는 것인지 특정되어 있지 않다.
④ 포스코와 GKL은 회사 사정을 이유로 내세워 안종범 수석비서관의 부탁을 수용하기 어렵다고 거절한 바 있으며, 이후 수차례의 협상과 조정을 거쳐 당초와 다른 내용의 계약이 성사되었다. 만약 ‘협박’이 있었다면 이러한 협상 과정이 존재할 수 없었을 것이다.
⑤ 박근혜 대통령이 포스코, GKL 등에 실업 체육팀 창단 협조를 부탁한 것이나, 특정 중소기업 문제를 대기업에 부탁한 것은 문화·체육 정책, 중소기업 정책 등을 수행하기 위한 정당한 직무 수행의 일환이다.
라. 문서 유출 및 공무상 비밀 누설 관련 범죄
▶ 탄핵소추인(국회)의 주장
박근혜 대통령은 2013. 10.경 서울 종로구 청와대로 1에 있는 대통령 부속 비서관실에서 정호성 비서관으로부터 2013. 10. 2. 자 국토교통부 장관 명의의 ‘복합 생활체육시설 추가대상지(안) 검토’ 문건을 전달받고 관련 내용을 보고받았다. (중략) 위 문건의 내용 및 국토교통부와 대통령 비서실에서 수도권 지역 내 복합 생활체육시설 부지를 검토하였다는 사실 등은 직무상 비밀에 해당한다.
박근혜 대통령은 그 무렵 정호성에게 지시하여, 위 ‘복합 생활체육시설 추가대상지(안) 검토’ 문건을 정호성과 최순실이 공동으로 사용하는 외부 이메일에 첨부하여 전송하는 방법으로 최순실에게 전달하였다.
박근혜 대통령은 이를 비롯하여 2013. 1.경부터 2016. 4.경까지 정호성에게 지시하여 총 47회에 걸쳐 공무상 비밀 내용을 담고 있는 문건 47건을 최순실에게 이메일 또는 인편 등으로 전달하였다. 박근혜 대통령의 이러한 행위는 형법상의 공무상비밀누설죄(형법 제127조)에 해당한다.
▶ 반박
① 국토교통부 문건 등은 비밀에 해당하는지 여부가 분명하지 않다.
② 대법원은 ‘법령에 의한 직무상 비밀’이란 “실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 하고, 본 죄는 비밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것”이라고 판시한 바 있다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2010도14734). 최순실에게 유출되었다는 문건 중 대부분은 박근혜 대통령의 연설문으로 선언적·추상적 내용이고, 발표 1~2일 전에 단순히 믿을 만하다고 판단한 주변 지인의 의견을 들어본 것에 불과하다. 이로 인해 국가의 기능이 침해당했다고 볼 수 없으며, 공무상 비밀 ‘누설’이라고 할 수 없다.⊙
대통령에 대한 탄핵심판은 일종의 재판이다. 국회의 탄핵소추는 검사의 기소, 헌법재판소의 결정은 법원의 재판에 비유할 수 있다. 헌법재판소법이 탄핵심판의 경우 형사소송에 관한 법령을 준용(헌법재판소법 제40조)하는 것도 그 때문이다.
국회의 탄핵소추안에 나타난 박근혜 대통령의 탄핵 사유는 〈표〉와 같다. 크게 보면 헌법위배 행위(5가지)와 법률위배 행위(4가지)지만, 세분하면 13개 항목에 달한다.
박근혜 대통령의 혐의 사실은 대부분 잘 알려져 있다. 지난 석 달여 동안 모든 언론이 최순실 사태를 보도해 왔고, 국회의 탄핵소추안은 사실상 그간 언론보도 내용을 그대로 옮겨놓은 것이기 때문이다. 많은 이가 이미 박근혜 대통령의 유죄(有罪)를 예단하고 있다.
반면에 그에 대한 법적 반론은 의외로 널리 알려져 있지 않다. 박근혜 대통령 탄핵의 법적 쟁점들을 살펴보는 것도 그 때문이다. 탄핵소추인(국회)의 주장은 박근혜 대통령에 대한 탄핵소추안에 나온 내용을 발췌・요약한 것이다. 그에 대한 반박 주장은 피청구인(박근혜 대통령) 측 변호인단 및 법조인, 법학자들의 의견을 정리한 것이다.
1. 헌법위배 행위
가. 국민주권주의, 대의민주주의, 국무회의에 관한 규정, 대통령의 헌법수호 및 준수의무 위배
▶ 탄핵소추인(국회)의 주장
박근혜 대통령은 최순실 등의 사익(私益)을 위하여 대통령의 권력을 남용하여 사기업들로 하여금 각 수십억 원에서 수백억 원을 갹출하도록 강요하고 사기업들이 최순실 등의 사업에 특혜를 주도록 강요하는 등 최순실 등이 국정을 농단하여 부정을 저지르고 국가의 권력과 정책을 최순실 등의 ‘사익추구의 도구’로 전락하게 함으로써, 최순실 등 사인(私人)이나 사조직(私組織)이 아닌 박근혜 대통령 자신에게 권력을 위임하면서 ‘헌법을 수호하고 국민의 자유와 복리의 증진을 위하여 대통령으로서의 직책을 성실히 수행할 것’을 기대한 주권자의 의사에 반하여 국민주권주의(헌법 제1조) 및 대의민주주의(헌법 제67조 제1항)의 본질을 훼손하고, 국정을 사실상 법치주의(法治主義)가 아니라 최순실 등의 비선(秘線)조직에 따른 인치주의(人治主義)로 행함으로써 법치국가원칙을 파괴하고, 국무회의에 관한 헌법 규정(헌법 제88조, 제89조)을 위반하고 대통령의 헌법수호 및 헌법준수의무(헌법 제66조 제2항, 제69조)를 정면으로 위반하였다.
▶ 반박
① 박근혜 대통령(탄핵소추문에서는 ‘피청구인’이라고 함)은 최순실 등이 미르재단, 케이스포츠 등을 설립한 행위를 통해 개인적 이득을 취한 바 없으며, 최순실의 사익 추구를 인식하지도 못하였다.
② 국민주권주의(제1조), 대의민주주의 조항(제67조 제1항) 등 국가 기본질서에 관한 추상적 규정은 탄핵사유가 되지 않는다.
③ 박근혜 대통령이 국정수행 과정에서 지인(知人)의 의견을 일부 반영했다고 하더라도 이는 사회통념상 허용될 수 있는 일이다. 역대 대통령도 아들이나 가신(家臣)들, 혹은 개인적으로 아는 학자 등의 의견을 들어가면서 대통령직을 수행했다. 최순실은 그럴듯한 타이틀이 없는 ‘평범한 아줌마’라는 점 때문에 국민들에게 충격과 분노를 안겨주었지만, 본질은 역대 대통령들이 비선을 운영했던 것과 크게 다르지 않다. 비선을 활용했다 하더라도 대통령이 국민의 대표자로서 국민을 대신해 최종 의사결정권자로서 대통령의 역할을 수행한 이상 헌법위반이 아니다.
④ 국무회의 심의에 관한 조항(제29조, 제90조)은 국무회의 구성 및 심의 대상에 관한 근거 조항으로 탄핵사유가 되기에 부적합하다. 국무회의 심의 사항 중 일부 내용이 최순실에게 유출되었다고 하더라도, 최순실이 국무회의 심의에 영향을 미친 바 없다.
나. 직업공무원 제도, 대통령의 공무원 임면권, 평등원칙 위배
▶ 탄핵소추인(국회)의 주장
박근혜 대통령은 청와대 간부들 및 문화체육관광부의 장・차관 등을 최순실 등이 추천하거나 최순실 등을 비호하는 사람으로 임명하였다. (중략) 또한 박근혜 대통령은 최순실 등의 사익추구에 방해될 문화체육관광부의 고위 공직자들을 자의적으로 해임시키거나 전보시켰는데 이러한 예로는 2013. 4. 최순실의 딸 정유라가 한국마사회컵 승마대회에서 우승을 못하자 청와대의 지시로 문화체육관광부가 승마협회를 조사·감사하였고, 그 결과가 흡족하지 않자 박근혜 대통령은 2013. 8. 유진룡 문화체육관광부 장관에게 동 조사·감사에 관여한 노강택 국장과 진재수 과장을 두고 “나쁜 사람”이라고 언급하고 경질을 사실상 지시하였고, 그 후 이들은 산하기관으로 좌천된 일을 들 수 있다. 이와 관련하여 2014. 7. 유진룡 장관이 갑자기 면직되었고, 그 후 2014. 10. 청와대 김기춘 비서실장으로부터 문화체육관광부 김희범 차관에게 문화체육관광부 1급 공무원 6명의 일괄 사표를 받으라는 부당한 압력이 행사되었고 이들은 명예퇴직을 하게 되기도 하였다. 이와 같이 ‘국민 전체에 대한 봉사자로서 신분이 보장되는’ 공무원을 최순실 등의 ‘사익에 대한 봉사자’로 전락시키고 공무원의 신분을 자의적으로 박탈시킴으로써 직업공무원제도(헌법 제7조)의 본질적 내용을 침해하고, 대통령에게 부여된 공무원 임면권(헌법 제78조)을 남용하였다.
또 박근혜 대통령은 애초에 최순실 등을 비호하기 위한 공무원 임면을 통하여 최순실 등이 문화체육관광부로부터 동계스포츠영재센터(최순실의 조카 장시호 운영)를 통하여 6억7000만원을, ‘늘품체조’(차은택이 제작)로 3억5000만원의 예산지원을 받는 등 각종 이권과 특혜를 받도록 방조하거나 조장함으로써 ‘국가가 법집행을 함에 있어서 불평등한 대우를 하지 말아야 한다’는 평등원칙(헌법 제11조)을 위배하고 정부재정의 낭비를 초래하였다.
▶ 반박
① 최종 인사권을 박근혜 대통령이 행사한 이상 설사 일부 인사 과정에서 특정인의 의견을 들었다고 하더라도 공무원 임면권을 남용한 것이라고 볼 수 없다.
정무직 공무원인 장・차관이나 1급 공무원은 직업공무원 제도에서 예정하는 신분보장의 대상이 아니다. 국가공무원법 제68조는 직업공무원의 신분을 보장하고 있지만, 그 단서조항에서 “다만, 1급 공무원과 제23조에 따라 배정된 직무등급이 가장 높은 등급의 직위에 임용된 고위공무원단에 속하는 공무원은 그러하지 아니하다”고 규정하고 있다. 또 헌법재판소는 정치적 공무원・임시적 공무원은 헌법상 직업공무원제도에서 말하는 공무원에 포함되지 않는다고 판시한 바 있다(1989. 12. 18. 89헌마32). 따라서 대통령이 문화체육관광부의 장・차관을 면직하거나 1급 공무원들의 사표를 받도록 했다고 해서 이를 공무원 임면권을 남용하거나 직업공무원 제도의 본질적 내용을 침해했다고 볼 수 없다.
특히 부서 분위기 쇄신 등을 위해 1급 공무원들의 사표를 일괄 받는 것은 과거 정권에서도 곧잘 있어 왔던 일이다. 노무현 정부 당시 김두관 행정자치부 장관의 취임 후 행자부 1급 공무원 11명이 사표를 제출한 적이 있다. 이명박 대통령 정부에서도 감사원, 총리실, 국세청, 교육과학부, 국세청, 농림수산식품부 등의 1급 간부 전원이 사표를 제출한 적이 있다.
② 최순실 등의 범죄행위에 대한 대통령의 공모가 입증되지 않는 이상, 최순실 등을 비호하기 위한 공무원 임면을 통하여 박근혜 대통령이 최순실 등이 문화체육관광부로부터 각종 이권과 특혜를 받도록 방조하거나 조장함으로써 헌법상 평등원칙을 위배했다고 할 수 없다.
다. 재산권 보장, 직업 선택의 자유, 기본권 보장 의무, 시장경제 질서, 대통령의 헌법 수호 및 준수 의무 위배
▶ 탄핵소추인(국회)의 주장
박근혜 대통령은 청와대 수석비서관 안종범 등을 통하여 최순실 등을 위하여 사기업에 금품 출연을 강요하여 뇌물을 수수하거나 최순실 등에게 특혜를 주도록 강요하고, 사기업의 임원 인사에 간섭함으로써 (중략) 기업의 재산권(헌법 제23조 제1항)과 개인의 직업선택의 자유(헌법 제15조)를 침해하고, 국가의 기본적 인권의 보장의무(헌법 제10조)를 저버리고, ‘개인과 기업의 경제상의 자유와 사적자치에 기초한’ 시장경제질서(헌법 제119조 제1항)를 훼손하고, 대통령의 헌법수호 및 헌법준수의무(헌법 제66조 제2항, 제69조)를 위반하였다.
▶ 반박
기업들이 미르재단이나 케이스포츠 등에 출연한 것은 자발적인 행위이기 때문에 이를 두고 재산권을 침해했다거나 시장경제질서를 훼손했다고 말할 수는 없다. 대통령이 전문가를 기업 임원으로 추천한 것도 직접 직업의 자유를 침해한 것으로 보기는 어렵다. 따라서 위의 사유들을 가지고 대통령의 헌법수호 및 헌법준수의무를 위반한 것이라는 주장은 성립되지 않는다.
라. 언론의 자유 및 직업선택의 자유 위배
▶ 탄핵소추인(국회)의 주장
《세계일보》는 2014. 11. ‘박근혜 대통령의 국회의원 시절 비서실장이자 최태민의 사위인 정윤회가 문고리 3인방을 포함한 청와대 안팎 인사 10명을 통해 각종 인사개입과 국정농단을 하고 있다’라며 ‘정윤회 문건’을 보도하였다. (중략) 김상률 청와대 교육문화수석비서관은 2015. 1. 《세계일보》 편집국장 한용걸을, 신성호 청와대 홍보특보는 《세계일보》 조한규 사장을 만나 《세계일보》의 추가 보도에 대하여 수습을 원하는 메시지를 전달하였다. 한편 그 무렵 청와대 고위 관계자는 《세계일보》의 사주(社主)인 통일교의 총재(한학자)에게 전화하여 조한규 사장의 해임을 요구하였고, 조한규 사장은 2016. 2. 《세계일보》 사장에서 물러났으며, 《세계일보》는 그 후 추가 보도를 자제하였다. (중략) 청와대의 《세계일보》 언론 탄압은 박근혜 대통령의 지시 혹은 묵인하에서 벌어진 것이므로 박근혜 대통령은 언론의 자유(헌법 제21조 제1항) 및 직업의 자유(헌법 제15조)의 침해에 대한 책임이 있다.
▶ 반박
① 사실과 다른 보도를 바로잡기 위해 정정보도나 보도자제를 요청하는 것은 당연한 권리이며, 이를 ‘언론의 자유에 대한 침해’라고 할 수는 없다.
② ‘청와대 고위관계자가 《세계일보》 사주에게 조한규 사장의 해임을 요구하였다’는 부분은 일방 당사자의 미확인 주장에 불과하며, 조한규 전 사장도 ‘직접 경험한 것이 아닌 타인으로부터 들은 사실’이라고 언론에서 밝힌 바 있다.
마. 생명권 보장 조항 위배
▶ 탄핵소추인(국회)의 주장
대통령은 국가적 재난과 위기상황에서 국민의 생명과 안전을 지켜야 할 의무가 있다. 그러나 세월호 사고 당시 박근혜 대통령은 편면적(片面的)인 서면보고만 받았을 뿐이지 대면보고조차 받지 않았고 현장 상황이 실시간 보도되고 있었음에도 방송 내용조차 인지하지 못했다. 결국 국가적 재난을 맞아 즉각적으로 국가의 총체적 역량을 집중 투입해야 할 위급한 상황에서 행정부 수반으로서 최고결정권자이자 책임자인 대통령이 아무런 역할을 수행하지 않은 것이다. 세월호 참사와 같은 국가재난 상황에서 박 대통령이 위와 같이 대응한 것은 사실상 국민의 생명과 안전을 보호하기 위한 적극적 조치를 취하지 않는 직무유기에 가깝다 할 것이고 이는 헌법 제10조에 의해서 보장되는 생명권 보호 의무를 위배한 것이다.
▶ 반박
① 세월호에서 승객을 구출하는 작업이 대통령의 지시가 있어야 비로소 가능한 일은 아니므로, 대통령에게 세월호 희생자들의 죽음에 대해 법적 책임을 물을 수 없으며, 탄핵사유가 될 수 없다.
② 헌법 제10조는 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다”고 규정하고 있다. 여기서 헌법상 생명권을 보장할 의무는 국가에 있는 것이지, 대통령이라는 국가기관에 있는 것이 아니다.
③ 대법원은 형법상 직무유기죄(제122조)의 해석과 관련, “직무에 관한 의식적인 방임 내지 포기 등 정당한 이유 없이 직무를 수행하지 않는 경우를 의미하며, 단순한 직무 수행의 태만은 포함하지 아니한다”고 판시한 바 있다(1956. 10. 19 선고 4289형상244). 세월호 사건 당시 진도 VTS 관제요원들이 직무유기죄로 기소되었으나, 같은 이유로 대법원에서 무죄선고를 받았다(2015. 11. 27. 선고 2015 도 10460).
④ 탄핵소추문에는 세월호 사건 당시 박근혜 대통령이 성실하게 직무를 수행하지 못했다는 주장들이 나열되어 있다. 그러나 헌법재판소는 2004년 노무현 대통령 탄핵 사건에서 “정치적 무능력이나 정책결정상의 잘못 등 직책 수행의 성실성 여부는 그 자체로서 소추 사유가 될 수 없다”고 판시한 바 있다(2004헌나1).
2. 법률위배 행위
가. 재단법인 미르, 재단법인 케이스포츠 설립·모금 관련 범죄
▶ 탄핵소추인(국회)의 주장
대통령의 광범위한 권한, 기업 대표와 단독 면담을 갖고 민원사항을 들었던 점, 재단법인 출연을 전후한 대통령 및 정부의 조치를 종합하여 보면 출연 기업들 중 적어도 경영권 승계와 관련한 국민연금의 의결권 행사, 특별사면, 면세점 사업권 특허신청, 검찰 수사 등 직접적 이해관계가 걸려 있었던 삼성, 에스케이, 롯데 그룹으로부터 받은 돈(합계 360억원)은 직무관련성이 인정되는 뇌물이라고 보아야 할 것이다.
또한 재단법인 미르와 재단법인 케이스포츠 재단은 박근혜 대통령과 최순실이 인사, 조직, 사업에 관한 결정권을 장악하여 사실상 지배하고 있으므로 박근혜 대통령의 행위는 형법상의 뇌물수수죄(형법 제129조 제1항)에 해당한다. 만일 재단법인에 대한 지배력이 인정되지 않는다고 하더라도 재단법인에 뇌물을 출연하게 한 것은 형법상의 제3자 뇌물수수죄에 해당한다. 어느 경우든지 수뢰액이 1억원 이상이므로 결국 박근혜 대통령의 위와 같은 행위는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄(특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항 또는 제130조)에 해당한다. 이는 법정형이 무기 또는 10년 이상의 징역에 해당하는 중죄다. (중략)
16개 그룹 대표 및 담당 임원들로서는 대통령의 요구에 응하지 않을 경우 세무조사나 인허가의 어려움 등 기업 활동 전반에 걸쳐 직간접적으로 불이익을 받을 것을 두려워하게 되었다. 박근혜 대통령이 안종범, 최순실과 함께 이러한 두려움을 이용하여 기업들로부터 출연금 명목으로 재단법인에 돈을 납부하게 한 것은 대통령의 직권과 경제수석비서관의 직권을 남용함과 동시에 기업체 대표 및 담당임원들의 의사결정의 자유를 침해해서 의무 없는 일을 하게 한 것으로서 형법상의 직권남용권리행사방해죄(형법 제123조) 및 강요죄(형법 제324조)에 해당한다.
나. 롯데그룹 추가 출연금 관련 범죄
▶ 탄핵소추인(국회)의 주장
(1) 롯데 그룹은 대규모 면세점을 경영해 왔는데 2015. 11.경 면세점 특허권 심사에서 탈락해서 사업권을 상실했다가 2016. 3. 기획재정부가 개선방안을 발표하고 이에 따라 2016. 4. 관세청이 서울시내에 면세점 4개소 추가 선정 계획을 밝히자 사업권 특허 신청을 했던 점을 종합하면 박근혜 대통령이 롯데그룹으로부터 출연금 명목으로 받은 돈은 직무관련성이 인정되는 뇌물이라고 하지 않을 수 없다.
롯데 그룹이 경영권 분쟁 및 비자금 등의 문제로 2005. 12.경부터 그룹 내부 인사들 사이 및 시민단체로부터의 고소, 고발로 검찰의 수사 대상이었고 (중략) 롯데 그룹이 압수수색을 당하기 하루 전인 2016. 6. 9. 케이스포츠 측이 갑작스럽게 출연금 명목으로 받은 70억원을 반환하겠다는 의사를 표시하고 그 후 3~4일에 걸쳐 실제로 반환한 점을 종합해 볼 때도 이는 직무관련성이 인정되는 뇌물이라고 하지 않을 수 없다.
위에서 본 박근혜 대통령의 행위는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄(특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항 또는 제130조)에 해당한다.
(2) 롯데 그룹의 대표와 임직원들은 대통령의 요구에 응하지 않을 경우 면세점 특허 심사 과정에서의 어려움이나 검찰 수사 등 기업활동 전반에 걸쳐 직간접적으로 불이익을 받을 것을 두려워하게 되었다. 박근혜 대통령이 안종범, 최순실과 함께 이러한 두려움을 이용하여 롯데 그룹 소속 기업들로부터 출연금 명목으로 재단법인에 돈을 납부하게 한 것은 대통령의 직권과 경제수석비서관의 직권을 남용함과 동시에 기업체 대표 및 담당임원들의 의사결정의 자유를 침해해서 의무 없는 일을 하게 한 것으로서 형법상의 직권남용권리행사방해죄(형법 제123조) 및 강요죄(형법 제324조)에 해당한다.
▶ 가・나에 대한 반박
⑴ 뇌물죄/제3자 뇌물수수죄 관련
① 박근혜 대통령은 기업인들에게 문화체육발전에 대한 자발적 지원을 부탁한 것이고, 어떠한 대가를 조건으로 미르재단이나 케이스포츠에 기금을 부탁하거나 기업의 대가를 바라고 출연한 것도 아니므로 뇌물수수의 고의(故意)가 인정되지 않는다.
② 재단 출연금을 대통령 또는 최순실이 받은 뇌물로 치환(置換)하는 것은 법인에 별개의 법인격(法人格)을 부여한 민법 법리를 도외시한 것이다. 재단 운영 구조 및 재단 기금 사용 현황 등을 고려할 때, 박근혜 대통령이 재단을 사유화하는 것 자체가 불가능하다. 따라서 재단이 받은 기금을 박근혜 대통령이 개인적 차원에서 뇌물을 받은 것으로 볼 수는 없다.
③ 검찰도 수사 결과 뇌물성을 입증하지 못해 안종범 전 수석비서관 등에게 뇌물죄를 적용하여 기소하지 못했다. 그럼에도 국회가 아무런 추가 근거나 증거 없이 박근혜 대통령에 대한 탄핵소추 사유에 뇌물죄를 포함시킨 것은 부당하다.
④ 제3자 뇌물수수죄는 통상의 뇌물죄와 달리 금품의 대가로 ‘부정한 청탁’이 필요하나 기업의 ‘부당한 청탁’이 입증된 바 없다. 대법원은 ‘신정아 사건’에서 제3자 뇌물수수죄의 ‘부정한 청탁’과 관련, “묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위하여는 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재하여야 할 것이고, 그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대에 의하거나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 보기 어렵고, 공무원이 먼저 제3자에게 금품을 공여할 것을 요구하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다”라고 판시했다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결). 박근혜 대통령과 기업 사이에 재단 기금 출연이 당면 현안 해결에 대한 대가라고 인식하거나 양해한 바 없으며, 국정조사 청문회에서 기업 총수들이 모두 대가성이 없었다고 증언하였다.
⑤ 단순 뇌물이든 제3자 뇌물이든 간에, 박근혜 대통령과 최순실이 공모 관계라고 하기 위해서는 두 사람 사이에 금전 등이 오가는 등 경제적 공동체여야 하는데, 이에 관한 증거가 전무하다(신정아 사건).
(2) 직권남용 및 강요죄 관련
① 직권남용 및 강요는 ‘자신의 의사에 반하여 한 행위’임에 반하여 뇌물은 공여(供與)의 고의하에 ‘자발적으로 한 행위’여서 양립 불가능하다. 재단법인 미르 및 케이스포츠 설립행위와 관련해 한편으로는 박근혜 대통령이 대기업으로부터 뇌물을 출연하게 하여 뇌물수수 또는 제3자 뇌물수수죄에 해당된다고 하면서도, 다른 한편으로는 위 대기업들로 하여금 의무 없는 일을 하게 함으로써 직권남용권리행사방해죄 및 강요죄에 해당한다고 한 것은 상호 모순되는 것이다.
② 강요죄는 ‘폭행’ 또는 ‘협박행위’가 있어야 하는데, 검찰 공소장에도 어떠한 방식으로 기업을 협박했는지 기재가 되어 있지 않다. 국회 청문회에 나온 기업인들도 그러한 형태의 협박이 있었다는 증언은 하지 않았다. 구체적인 강압이나 협박이 없었음에도 대통령의 권한이나 지위만으로 피청구인에게 범죄 성립을 인정하는 것은 무리한 해석이다.
③ 과거 ‘신정아 사건’에서 대법원은 “‘직권남용’이란 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적・구체적으로 위법·부당한 행위를 하는 경우를 의미하고, 공무원이 직무와는 상관없이 단순히 개인적인 친분에 근거하여 문화예술 활동에 대한 지원을 권유하거나 협조를 의뢰한 것에 불과한 경우까지 직권남용에 해당한다고 할 수는 없다”고 판시한 바 있다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결).
다. 최순실 등에 대한 특혜 제공 관련 범죄
▶ 탄핵소추인(국회)의 주장
(1) KD 코퍼레이션 관련
최순실이 케이디코퍼레이션 측으로부터 받은 돈은 박근혜 대통령의 직무와 관련성이 인정되는 뇌물이라고 하지 않을 수 없다. 이는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄(특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호, 형법 제130조)에 해당한다.
또한 박근혜 대통령은 최순실, 안종범과 공모하여 대통령의 직권과 경제수석비서관의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 현대자동차 그룹 회장 정몽구 등으로 하여금 케이디코퍼레이션과 제품 납품계약을 체결하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 이는 형법상의 직권남용권리행사방해죄(형법 제123조) 및 강요죄(형법 제324조)에 해당한다.
(2) 플레이그라운드 관련
박근혜 대통령은 최순실, 안종범과 공모하여 대통령의 직권과 경제수석비서관의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 현대자동차 그룹 부회장 김용환 등으로 하여금 플레이그라운드와 광고발주 계약을 체결하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 이는 형법상의 직권남용권리행사방해죄(형법 제123조) 및 강요죄(형법 제324조)에 해당한다.
(3) 포스코 관련
박근혜 대통령은 최순실, 안종범과 공모하여 대통령의 직권과 경제수석비서관의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 포스코 그룹 회장 권오준 등으로 하여금 2017년도에 펜싱팀을 창단하고 더블루케이가 매니지먼트를 하기로 하는 내용의 합의를 하도록 하는 등 의무 없는 일을 하게 하였다. 이는 형법상의 직권남용권리행사방해죄(형법 제123조) 및 강요죄(형법 제324조)에 해당한다.
(4) KT 관련
박근혜 대통령은 2015. 1.경 및 2015. 8.경 안종범에게 ‘이동수라는 홍보 전문가가 있으니 케이티에 채용될 수 있도록 케이티 회장에게 연락하고, 신혜성도 이동수와 호흡을 맞출 수 있도록 하면 좋겠다’라는 지시를 하였고, 안종범은 케이티 회장인 황창규에게 연락하여 ‘윗선의 관심사항인데 이동수는 유명한 홍보전문가이니 케이티에서 채용하면 좋겠다. 신혜성은 이동수 밑에서 같이 호흡을 맞추면 좋을 것 같으니 함께 채용해 달라’라고 요구하였다.(중략)
박근혜 대통령은 최순실, 안종범과 공모하여 대통령의 직권과 경제수석비서관의 직권을 남용함과 동시에 이에 두려움을 느낀 피해자 케이티 회장 황창규 등으로 하여금 플레이그라운드를 광고대행사로 선정하고 광고제작비를 지급하게 하는 등 의무 없는 일을 하게 하였다. 이는 형법상의 직권남용권리행사방해죄(형법 제123조) 및 강요죄(형법 제324조)에 해당한다.
▶ 반박
① 박근혜 대통령은 KD코퍼레이션의 현대차 납품 등과 관련하여 어떤 경제적 이익도 받은 바 없고, 최순실과 뇌물수수 범행을 공모하지 않았으며, 최순실이 샤넬백 및 돈을 받은 사실 자체를 알지 못했다. 최순실이 박근혜 대통령을 내세워 청탁을 받고 대가를 취득하였다고 하여, 이를 알지도 못한 박근혜 대통령과 공범(共犯)이라고 단정하는 것은 공범에 대한 법리를 잘못 판단하였거나, 논리 비약에 불과하다.
② 사기업의 영업 활동은 공무원의 직권 범위 밖의 행위이고, 개별 기업의 납품, 직원 채용, 광고 등 영업 활동은 공무원인 박근혜 대통령 또는 경제수석비서관의 직무 범위에 속하지 않아 법리 및 판례상 직권남용죄가 성립하지 않는다. ‘신정아 사건’ 등에서도 ‘직권남용’이란 “공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁(假託)하여 실질적・구체적으로 위법·부당한 행위를 하는 경우를 의미한다”고 판시한 바 있다.
③ 강요죄는 ‘폭행’ 또는 ‘협박행위’가 있어야 하는데 박근혜 대통령은 그런 행위를 하거나 지시한 바 없고, 안종범에 대한 공소장에도 그가 어떻게 협박을 하였다는 것인지 특정되어 있지 않다.
④ 포스코와 GKL은 회사 사정을 이유로 내세워 안종범 수석비서관의 부탁을 수용하기 어렵다고 거절한 바 있으며, 이후 수차례의 협상과 조정을 거쳐 당초와 다른 내용의 계약이 성사되었다. 만약 ‘협박’이 있었다면 이러한 협상 과정이 존재할 수 없었을 것이다.
⑤ 박근혜 대통령이 포스코, GKL 등에 실업 체육팀 창단 협조를 부탁한 것이나, 특정 중소기업 문제를 대기업에 부탁한 것은 문화·체육 정책, 중소기업 정책 등을 수행하기 위한 정당한 직무 수행의 일환이다.
라. 문서 유출 및 공무상 비밀 누설 관련 범죄
▶ 탄핵소추인(국회)의 주장
박근혜 대통령은 2013. 10.경 서울 종로구 청와대로 1에 있는 대통령 부속 비서관실에서 정호성 비서관으로부터 2013. 10. 2. 자 국토교통부 장관 명의의 ‘복합 생활체육시설 추가대상지(안) 검토’ 문건을 전달받고 관련 내용을 보고받았다. (중략) 위 문건의 내용 및 국토교통부와 대통령 비서실에서 수도권 지역 내 복합 생활체육시설 부지를 검토하였다는 사실 등은 직무상 비밀에 해당한다.
박근혜 대통령은 그 무렵 정호성에게 지시하여, 위 ‘복합 생활체육시설 추가대상지(안) 검토’ 문건을 정호성과 최순실이 공동으로 사용하는 외부 이메일에 첨부하여 전송하는 방법으로 최순실에게 전달하였다.
박근혜 대통령은 이를 비롯하여 2013. 1.경부터 2016. 4.경까지 정호성에게 지시하여 총 47회에 걸쳐 공무상 비밀 내용을 담고 있는 문건 47건을 최순실에게 이메일 또는 인편 등으로 전달하였다. 박근혜 대통령의 이러한 행위는 형법상의 공무상비밀누설죄(형법 제127조)에 해당한다.
▶ 반박
① 국토교통부 문건 등은 비밀에 해당하는지 여부가 분명하지 않다.
② 대법원은 ‘법령에 의한 직무상 비밀’이란 “실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 하고, 본 죄는 비밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것”이라고 판시한 바 있다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2010도14734). 최순실에게 유출되었다는 문건 중 대부분은 박근혜 대통령의 연설문으로 선언적·추상적 내용이고, 발표 1~2일 전에 단순히 믿을 만하다고 판단한 주변 지인의 의견을 들어본 것에 불과하다. 이로 인해 국가의 기능이 침해당했다고 볼 수 없으며, 공무상 비밀 ‘누설’이라고 할 수 없다.⊙
