마광수 전 연세대 교수의 불행한 죽음과 관련해 형법상 ‘음란(淫亂)’ 개념에 대한 논의가 많아 관련 판례를 소개한다.
먼저 형법 제243조 또는 제244조에서 말하는 ‘음란’의 개념에 대해 판례는 “음란이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의 관념에 반하는 것을 의미한다”며 일관되게 판시하고 있다.
먼저 형법 제243조 또는 제244조에서 말하는 ‘음란’의 개념에 대해 판례는 “음란이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의 관념에 반하는 것을 의미한다”며 일관되게 판시하고 있다.
이를 판단함에 있어서는 “그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하되 그 사회의 평균인의 입장에서 판단하여야 한다'”고 적시하고 있다.
다음으로 예술작품과 음란의 관계에 대해 기존의 주류적인 판례는 “문학성 내지 예술성과 음란성은 개념을 달리하는 관념이므로 어느 문학작품이나 예술작품에 문학성 내지 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니라 할 것이고, 다만 그 작품의 문학적·예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련성 정도 등에 따라서는 그 음란성이 완화되어 결국은 형법이 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 수 있을 뿐이다(대법원 2000.10.27 선고98도679 등)”라고 판시해 문학이나 예술작품에 대해서도 음란성을 폭넓게 인정하고 있다.
《즐거운 사라》사건에서 대법원이 “작가가 주장하는 '성 논의의 해방과 인간의 자아확립'이라는 전체적인 주제를 고려한다고 하더라도 음란한 문서에 해당되는 것으로 보지 않을 수 없다”고 판시한 것도 같은 맥락이다.
다음으로 예술작품과 음란의 관계에 대해 기존의 주류적인 판례는 “문학성 내지 예술성과 음란성은 개념을 달리하는 관념이므로 어느 문학작품이나 예술작품에 문학성 내지 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니라 할 것이고, 다만 그 작품의 문학적·예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련성 정도 등에 따라서는 그 음란성이 완화되어 결국은 형법이 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 수 있을 뿐이다(대법원 2000.10.27 선고98도679 등)”라고 판시해 문학이나 예술작품에 대해서도 음란성을 폭넓게 인정하고 있다.
《즐거운 사라》사건에서 대법원이 “작가가 주장하는 '성 논의의 해방과 인간의 자아확립'이라는 전체적인 주제를 고려한다고 하더라도 음란한 문서에 해당되는 것으로 보지 않을 수 없다”고 판시한 것도 같은 맥락이다.
그러나 이후 2008년 예술작품과 음란의 관계에 대해 주목할 만한 대법원 판결이 나왔다. 관련 대목은 다음과 같다.
“특정 표현물을 형사처벌의 대상이 될 음란표현물이라고 하기 위해서는 그 표현물이 단순히 성적인 흥미에 관련되어 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도만으로는 부족하고, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소할 뿐 하등의 문학적, 예술적, 사상적, 과학적, 의학적, 교육적 가치를 지니지 아니한 것으로서, 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현·묘사함으로써 존중·보호되어야 할 인격체로서의 인간의 존엄과 가치를 훼손·왜곡한다고 볼 정도로 평가되는 것을 뜻한다(대법원 2008. 6. 12 선고, 2007도3815 판결).”
위 판결에 의하면 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하는 것이 아니라 어느 정도 문학적, 예술적, 사상적, 과학적, 의학적, 교육적 가치를 지니고 있다면 음란물이 아니라는 것이다.
“특정 표현물을 형사처벌의 대상이 될 음란표현물이라고 하기 위해서는 그 표현물이 단순히 성적인 흥미에 관련되어 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도만으로는 부족하고, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소할 뿐 하등의 문학적, 예술적, 사상적, 과학적, 의학적, 교육적 가치를 지니지 아니한 것으로서, 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현·묘사함으로써 존중·보호되어야 할 인격체로서의 인간의 존엄과 가치를 훼손·왜곡한다고 볼 정도로 평가되는 것을 뜻한다(대법원 2008. 6. 12 선고, 2007도3815 판결).”
위 판결에 의하면 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하는 것이 아니라 어느 정도 문학적, 예술적, 사상적, 과학적, 의학적, 교육적 가치를 지니고 있다면 음란물이 아니라는 것이다.
판례를 종합한 기준으로 마광수 교수를 평가해보면 그는 당시에는 ‘이단아’였지만 지금으로서는 ‘시대를 앞선 결코 평범하지 않은 작가’라 할 수 있다. 마광수 교수 개인으로는 그는 불행한 작가다.
역사적으로 위대한 선각자이자 시대를 앞서간 천재로 추앙받는 이들은 한쪽 발은 동시대를 밟고 있으면서 다른 발은 반걸음만 앞서있었던 분들이다. 이에 비해 시대의 질서와 이념에 정면으로 도전하고 시대의 벽을 넘어 세상을 바꾸고자 했던 이들은 ‘시대의 이단아’로 버림받았다.
상식에 대항해 싸운 이단아들이 나중에 주류의 깃발이 된 것이 인류 발전의 역사였다는 점을 생각해볼 때 마광수 교수의 죽음은 결코 헛되지만은 않을 것이다. 고인의 명복을 빈다.
상식에 대항해 싸운 이단아들이 나중에 주류의 깃발이 된 것이 인류 발전의 역사였다는 점을 생각해볼 때 마광수 교수의 죽음은 결코 헛되지만은 않을 것이다. 고인의 명복을 빈다.
글=서정욱 변호사
